Media sanción a un
defectuoso proyecto de tipificación de la difusión no consentida de imágenes íntimas de tercero y de extorsión sexual (sextorsion)
Por Marcelo A.
Riquert
1. El texto que obtuvo media
sanción legislativa
Hace realmente muy
poco, en el marco de la “nueva normalidad” que nos ha impuesto la pandemia del
COVID-19, me había ocupado de la conducta disvaliosa aún no tipificada en la
legislación sustantiva de nuestro país que se conoce como “difusión no consentida de imágenes sexuales de
tercero” o
delito de sexting (designación esta última menos apropiada). A fines de julio pasado, en la
sesión del día 23, la H. Cámara de Senadores de la Nación ha dado media sanción
a un proyecto de ley de modificación del Código Penal sobre el particular, por
unanimidad.
No así al otro artículo que en forma complementaria se propone reformar, que no
fue votado por el bloque opositor de “Juntos por el Cambio”.
Conforme la sesión
taquigráfica de la sesión en la “Comisión
de Justicia y Asuntos Penales” del 7 de julio, había dos proyectos, el expediente S.-3.066/19, de la
senadora Elías de Perez, presentado en 2019 (pretendía hacer la reforma incorporando
un inciso 5° al artículo 117 bis del CP, respecto de aplicar multas por
difusión no consentida de imágenes o videos íntimos a través de cualquier medio
de comunicación); y el expediente S.-43/20, de Claudia Ledesma y otros
senadores, modificando los artículos 155 y 169 del CP, penando la difusión y/o publicación
de imágenes no consentidas de contenidos de desnudez sexual o erótico de
personas. Este último es hacia el que prosperó la unificación de ambas
iniciativas, tras sugerir la senadora Elías de Pérez que, en lugar de
modificarse el art. 155, se optara para ser más claros por incorporar un nuevo
artículo 155bis.
Puede adelantarse que, en definitiva, el sincretismo no mejoró lo que por
separado era técnicamente defectuoso. Se volverá luego sobre esto.
Para entender por qué no sería
lo más correcto hablar de “sexting” a secas, debe tenerse presente que tal
término es fruto de la contracción de los vocablos “sex” y “texting”. Se podría
decir que empezó como una práctica de intercambio de textos entre jóvenes (al
principio, vía SMS), de contenido
sexual. En su evolución, no sólo cambió la modalidad tecnológica incluyendo
imágenes y videos, sino el rango etario de quienes lo practican, perdiéndose
aquella inicial nota de exclusividad entre jóvenes y adolescentes (aunque siga
siendo el grupo que más lo utiliza). Se trata de una conducta perfectamente
legal, aun cuando suela confundírsela en el lenguaje informal e incluso en
algunos comentarios técnicos con la “difusión no consentida de imágenes
íntimas”. Es una opción de ejercicio de la sexualidad que, justamente por ser
realizada por personas que válidamente la consienten, integra la esfera de
libertad que, de otro lado, protege el propio derecho penal cuando regula los
delitos contra la “libertad sexual” (en el caso de nuestro CP, delitos contra
la integridad sexual).
Y es tan claro que se trata de
una opción perfectamente legal de la propia sexualidad, que el gobierno
nacional la sugirió para atemperar las consecuencias del extendido aislamiento
social preventivo obligatorio (ASPO) que rige en todos los lugares que no han
aun alcanzado la “fase 5” y, por lo tanto, tienen limitada la socialización.
Nada impide obtener en forma individual o en pareja imágenes de contenido
sexual y compartirlas en tal acotado espacio en que rige la nota de privacidad.
Dicho esto, no menos evidente,
una vez que se compartió tales imágenes, es manifiesto el riesgo de que puedan
difundirse a otras personas que no fueron su inicial destinatario, el único al
que abarca el consentimiento para obtenerlas y, eventualmente, preservarlas
para su estricto conocimiento personal. Teniendo a la vista esto, he señalado
antes que, en caso de optarse por mantener la designación con el apocopado
anglicismo –no puede ignorarse que hay un sector amplio de la doctrina que lo
hace-, pareciera que -como sugiere Paz Lloria García- debiera formularse una
suerte de distinción entre el “sexting” a secas, para referirse a la práctica
lícita, y el “delito de sexting”.
Aclarada la preferencia
terminológica, veamos qué es lo que han aprobado nuestros Senadores:
a)
Dentro de los delitos contra la libertad, cap. III “Violación de secretos y de la privacidad”,
en lo que interesa, se modificaría el tipo de “publicación ilegal o abusiva de comunicaciones”,
previsto en el art. 155 -con las inserciones al texto vigente en resaltado- del
siguiente modo:
Artículo 155: Será reprimido con
prisión de (2) dos meses a dos años y multa de pesos diez mil ($10.000) a
pesos cien mil ($100.000), el que, hallándose en posesión de una
correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho
telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad,
los hiciere publicar o facilitare su publicación indebidamente, si el hecho
causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Se aplicará prisión de tres meses
a tres años, y el doble de la pena de multa establecida en el párrafo anterior,
al que por cualquier medio y sin expresa autorización, difundiere, divulgare,
publicare, distribuyere o de cualquier manera pusiere al alcance de terceros,
documentos obtenidos en un ámbito de privacidad, con contenidos de desnudez,
naturaleza sexual o representaciones sexuales explícitas, incluso mediando el
consentimiento de la víctima.
La pena prevista en el párrafo
anterior se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo, cuando la
violación de secretos responda a un ánimo de lucro con el propósito de causar
sufrimiento.
En el caso del primer párrafo, está exento de responsabilidad penal el
que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público.
Corresponde
advertir que en el tránsito de unificación de proyectos y discusión en
Comisión, se llegó al aprobado en el recinto que incluyó cambios de último
momento,
siendo uno de los más significativos que un tipo básico histórico que tenía
pena exclusiva de multa –lo que el proyecto inicial mantenía-, tendría ahora
conjunta la de prisión. Un dato interesante en torno al punto se dio en la
sesión del 7 de julio y no hace más que ratificar la idea de que es
imprescindible desinstalar la percepción de que la única pena posible es la
privación de libertad.
En efecto, en su
intervención, el senador Ernesto Martínez dijo: “Desde ya, yo descartaría esta pena de multa. Es simbólico. Eso es casi
un “premio” para el delincuente, porque compra su impunidad con dinero”.
Esto deja en claro que, en muchos casos, la pena de contenido patrimonial sigue
desplazada en la consideración del legislador que, parece pensar, no estaría
haciendo bien su tarea (o no sumaría a futuro votos) si no conmina en abstracto
con cárcel. El nombrado volvió sobre el punto en su intervención en la sesión
especial del 23 de julio, diciendo: “El
artículo 155 es al que hoy nosotros –reitero– queremos ponerle pena de prisión,
porque con pena de multa la Justicia se compra. Es decir, el que paga el mínimo
en una etapa o el máximo de la multa en otra etapa, se libera de cualquier
persecución. Y la Justicia no puede ser motivo de compra y venta. Hay que penar
y tener la posibilidad de perseguir”.
Si bien al inicio
la pretensión de cambio de pena era para la inserción, terminó imponiéndose a
todo el texto, lo que fue aceptado sin discusión alguna en la sesión
parlamentaria mencionada: nadie se opuso o planteó que bastaba con actualizar
el monto de la multa (que permaneció inalterada pese al fenómeno inflacionario,
tal vez, por compensación con la nueva pena conjunta; no lo sabemos, ningún
legislador dijo nada).
Otra modificación
significativa respecto del proyecto original es el penúltimo párrafo, que
introduce como severizante al ánimo de lucro con propósito de causar
sufrimiento. Se volverá luego sobre esto al realizar la crítica general del
tipo aprobado en la HCS.
b)
A su vez, ya en sede de delitos contra la propiedad, cap. II “Extorsión”, se
modificaría el art. 169 -con la inserción del texto resaltado- del siguiente
modo:
Artículo 169: Será reprimido con prisión o reclusión de tres a ocho
años, el que por amenazas de imputaciones contra el honor, de difusión de documentos cuyo contenido fuera consecuencia de una
relación íntima o de violación de secretos, cometiere alguno de los hechos
expresados en el artículo precedente.
En este caso,
también hubo retoques entre lo propuesto inicialmente en Comisión y lo votado
en el recinto,
figura para la que se utilizó la designación de “chantaje propiamente dicho”. Podría decirse que la justificación
de la necesidad de esta modificación la expresó la senadora Ledesma Abdala,
quien afirmó: “Lo que es cierto es que
ante este gran problema mundial y de nuestro país, la divulgación de documentos
de contenido íntimo, sea cual fuese el objetivo por el cual se dan a difusión,
ya sea –reitero– que fueran para dañar, para humillar a la víctima, con fines
de venganza, que se lo llama “revenge porn”, o bien con fines extorsivos,
“sextorsión”, desde la perspectiva jurídica, el gran problema es que no tenemos
legislación al respecto. Tenemos un gran vacío legal en nuestro país”[13].
A su vez, el art.
168 es la referencia que mantiene el texto vigente,
consagrando el tipo básico y distintas modalidades de la “extorsión”: obligar a
otro, ya sea mediante intimidación, simulación de autoridad pública o falsa
orden de ésta, a hacer algo contra su voluntad. Concretamente, entregar,
enviar, depositar o poner a su disposición o de un tercero, cosas, dinero o
documentos que produzcan efectos jurídicos. Asimismo, obligar por los mismos
medios o violencia, a suscribir o destruir documentos de obligación o de
crédito.
El art. 169,
sencillamente, amplía el elenco de medios extorsivos que, en el texto vigente,
contempla a las amenazas de imputaciones contra el honor o la violación de
secretos. En la propuesta con media sanción del Senado, se añade la “difusión de documentos cuyo contenido fuera
consecuencia de una relación íntima”, tal el modo –francamente inadecuado- en
que plasma la inserción que pretende tipificar la conducta de “extorsión
sexual” (sextorsion). Como se adelantó, el bloque opositor no acompañó esta
propuesta. Al fundarlo, la senadora Elías de Pérez dijo: “Pero en lo que no estamos de acuerdo es con que haga falta avanzar
sobre el artículo 169. En dicho artículo, donde se habla de los que
extorsionan, se hace referencia justamente al que viola los secretos y la
privacidad. Y eso es lo que estamos reformando. Entonces, nosotros creemos que
no hace falta que toquemos este artículo, que nunca ha sido reformado antes y
que ahora tampoco hace falta modificar, porque como dice mi compañero de bloque…
el senador Martínez, cuando hablamos de materia penal lo que abunda muchas
veces sí que daña”.
A su vez, sin dejar
la impronta político-criminal pero con una crítica de perfil más técnico, el senador
Ernesto Martínez apuntó: “Pero este
artículo 155 es una norma dependiente de acción privada; es decir, el afectado
es el que la va siguiendo permanentemente en el proceso hasta llegar a
sentencia. De modo tal que no se pueden incluir cuestiones de acción privada en
una norma de acción pública, como es el 169. Simplemente por eso el sistema se
está rompiendo y es imposible manejarlo, incluirlo o redactarlo de ese modo.
Sin perjuicio de que, por supuesto, es atendible la idea de la señora senadora,
creo que no corresponde hacerlo en este momento, sino sencillamente corregir y
mejorar el 155 y llenar el vacío legal. Para arribar a lo que propone
formalmente con el 169, habría que cambiar el artículo 73 del Código, en orden
a la acción privada”.
No puede dejar de
advertirse que, pese al propósito manifiesto, la redacción propuesta no guarda
estricta correspondencia con aquel, ni con el texto de la propuesta para el
art. 155, pues mientras en el último debe tratarse de “documentos obtenidos en un ámbito de privacidad, con contenidos de
desnudez, naturaleza sexual o representaciones sexuales explícitas”, en el
169
dice “documentos cuyo contenido
fuera consecuencia de una relación íntima”. Naturalmente, quedarían
incluidos los contenidos de una relación íntima de carácter sexual, pero no
sólo esos, sino cualquier otro al que se accediera por tener una vinculación de
tal cercanía o en espacio con esa reserva. Anticipo que, en esto, se asemejaría
más al primer párrafo del art. 197.7 del CP español, que es el que contempla la
figura que se quiere tipificar en el citado art. 155.
2. Una propuesta que no tuvo en
cuenta a intentos reformistas previos, ni a tipificación contravencional
vigente
En lo que sigue se brindará en trazo grueso una
fundamentación de la necesidad de la tipificación y, luego, la comparación del
proyecto con media sanción con otros previos que no lograron prosperar y
normativa local de la CABA vigente que consagra la figura como contravención.
2.1. La necesidad de tipificar
la conducta
Lo primero que debiera decirse es que, no hay dudas,
estamos frente a una conducta disvaliosa necesitada de tipificación. No
obstante no sólo haber perdido, a esta altura, la nota de novedad sino que,
además, es frecuente y se ha reflejado en numerosos casos de gran repercusión
pública por ser sus víctimas personas de alta exposición en los medios masivos
de comunicación, lo cierto es que aún no se ha concretado su expresa recepción
en la legislación fondal, lo que ha provocado se dieran disímiles respuestas
judiciales en sede penal.
Si se hace un rápido ejercicio de búsqueda se
advertirá que hubo desde declaraciones de atipicidad hasta la pretensión de
subsumir la conducta como afectaciones al derecho a la imagen bajo el marco de
la Ley de Propiedad Intelectual (N° 11723), como injurias por afectación al
honor, a veces, a partir de las características concretas del caso, también se
viabilizaron sanciones bajo canon del art. 128 del CP por involucrar a menores,
o el 153 o 153bis del mismo código por la modalidad de acceso o, si las hubo,
se canalizó a través de los tipos de coacciones (149bis/149ter, CP) o extorsión
(168/169, CP).
Lo segundo, es que
justamente porque la percepción de su necesidad no es nueva, ya hubo varias
propuestas de tipificar la conducta y no habrían sido tomadas en cuenta, como
tampoco lo fue un vigente tipo contravencional de reciente sanción en el ámbito
de la CABA. Y, se verá a partir del cotejo que se hará, muchos de los problemas
que se advierten en el texto con media sanción legislativa, se habrían evitado.
Anticipo que me limitaré a la comparación con los últimos dos intentos de
reforma integral de nuestra legislación penal, aunque hubo otras iniciativas
parciales o recortadas exclusivamente a lo que ahora viene prosperando y nos
ocupa.
Lo tercero, es
que, por suerte, estamos a tiempo. El texto puede ser enriquecido, mejorado y,
en definitiva, consagrarse una tipificación técnicamente apropiada, a partir de
una intervención superadora en la H. Cámara de Diputados. Para eso sería
central, además, que no se repita la triste obstinación de la Cámara Alta
cuando el trámite parlamentario del vigente artículo 131 del CP, que consagra
el tipo de “grooming” de mal modo, pese a que en Diputados se propuso corregir
el texto, lo que no plasmó por la insistencia en Senadores.
Por último, sería conveniente la tipificación también
desde el punto de vista de mantener nuestra adecuación a los estándares que
impone el formar parte del universo de signatarios del “Convenio sobre
Cibercriminalidad” de Budapest de 2001, ingresado a nuestro derecho interno a
partir de la Ley 27411[19].
2.2. Las propuestas de reforma
integral olvidadas
Entre los
antecedentes reformistas más cercanos, insisto, francamente ignorados u
omitidos tanto en los “Fundamentos” de la iniciativa como en la discusión
previa a la votación en el recinto, cuenta el “Anteproyecto de Reforma del
Código Penal Argentino”,
elaborado por la Comisión nombrada mediante Decreto del PEN N° 678/12
(presidida por el Dr. E. Raúl Zaffaroni), sin que lograra tomar estado
parlamentario, donde se proponía como art. 121 (comunicación o publicación
indebida), el siguiente texto:
“Artículo 121: 1. Será
reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años, multa de DIEZ (10) a
CIENTO CINCUENTA (150) días e inhabilitación de UNO (1) a CUATRO (4) años el
que, hallándose en posesión de un instrumento, registro o contenidos a que se
refieren los artículos precedentes, lo comunicare, publicare o lo hiciere
publicar, indebidamente. 2. La misma pena se impondrá a quien los hiciere
publicar, cuando le hubieren sido dirigidos, siempre que no estuvieren
destinados a la publicidad, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios. 3.
Estará exento de responsabilidad penal quien hubiere obrado con el propósito inequívoco
de proteger un interés público actual”.
Como se advierte del cotejo, se trata de uno de los
tipos en que se endurecía la sanción prevista, que dejaba de ser multa para ser
privativa de libertad e inhabilitación (es decir, aún más severo que el texto
con media sanción, que no prevé la inhabilitación). En la Exposición de
Motivos, más allá de referir la correspondencia con el actual art. 155 y marcar
su correlación con el art. 143 del “Anteproyecto
de Reforma Integral y Actualización del Código Penal” del año 2006, no se
brindó ninguna precisión adicional[20].
Además, en esa tarea comparativa, puede decirse que el segundo párrafo es el
que guardaría correspondencia con el símil a agregar en la norma vigente, que
amplía las acciones típicas pero, con pésima redacción, deja al implícito
interpretativo –por integración con lo que le precede- el requerimiento de que
cause o pueda causar perjuicios a terceros.
De mejor factura
en lo que hace a la norma concreta de interés y más curiosa su omisión -porque
tomó estado parlamentario en marzo de 2019 (es decir, todavía vigente y
contemporáneo con los proyectos fusionados que obtuvieron media sanción)-, el
Proyecto de CP producto de la Comisión designada por decreto del PEN 103/2017[21], que
prevé como art. 493 la incorporación del tipo de “difusión no consentida de
materiales de contenido sexual”, incluyendo tres agravantes propios, en los
siguientes términos:
“Artículo 493: Se
impondrá prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años o SEIS (6) a VEINTICUATRO
(24) días-multa, al que sin autorización de la persona afectada difundiere,
revelare, enviare, distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a disposición
de terceros imágenes o grabaciones de audio o audiovisuales de naturaleza sexual,
producidas en un ámbito de intimidad, que el autor hubiera recibido u obtenido
con el consentimiento de la persona afectada, si la divulgación menoscabare
gravemente su privacidad.
La pena será de
prisión de UNO (1) a TRES (3) años:
1°) Si el hecho se cometiere
por persona que esté o haya estado unida a la víctima por matrimonio, unión
convivencial o similar relación de afectividad, aun sin convivencia.
2°) Si la persona
afectada fuere una persona menor de edad.
3°) Si el hecho se
cometiere con fin de lucro”.
Puede advertirse
su similitud con el art. 197.7 del CP español, incorporado por la reforma
mediante LO 01/2015[22],
con el que coincide en los severizantes del segundo párrafo. La nueva figura es
una consecuencia directa dentro de la Unión Europea de la Directiva 2013/40/UE
del Parlamento y Consejo, de 12 de agosto de 2013 relativa a los ataques contra
los sistemas de información, que incluía también las conductas de grooming,
stalking y bullying.
Por cierto, como
se anticipó, la norma española luce de mayor amplitud pues no ciñe la
tipificación a las imágenes de naturaleza sexual. Si se busca evitar una
divulgación que gravemente afecte la dignidad de una persona, esto se puede
lograr con otras obtenidas en el ámbito de intimidad que no sean de contenido
sexual. En este punto, insisto, hay una inconsistencia evidente entre el modo
en que se quiere regular el problema en el art. 155 y en el 169.
En términos de
pena, coherente con lo que es un proyecto de nuevo código que pretende
solucionar el problema de la pena de contenido patrimonial en un país signado por
una historia de inflación muy alta, en el comparado art. 493 se incluye el
sistema de días-multa. Puede acotarse que también daban alternativas para la
misma cuestión tanto el Anteproyecto de 2006 como el de 2014, lo que evidencia
que se trata de un punto sobre el que media un alto consenso que todas estas
comisiones reformistas han sabido reflejar, pero que sigue siendo ignorado por
nuestro legislador pese a que modificar la legislación penal es una suerte de
deporte nacional (sólo el CP suma ya unas 1000 reformas a su económico
articulado, es decir, sin contar las muy numerosas leyes especiales de
naturaleza penal o que contienen tipos penales).
Pero, dejando esto
de lado, miremos en detalle los textos de lo aprobado en el Senado y aquello
que no se tuvo en cuenta e individualizaremos todos los problemas que pudieron
–y pueden aún- evitarse:
a) El art. 493 comienza
indicando que se trata de una conducta que se despliega “sin autorización de la
persona afectada”, mientras el art. 155 -aunque también dice “sin expresa
autorización”- cierra el párrafo con “…incluso mediando consentimiento”. Sería
para obtenerlas, pero no es claro. En una lectura lineal podría habilitar que
se piense que habría delito aún si la conducta se hace con consentimiento (y,
por eso, no tendría sentido que fuera delictiva). Esta redacción, al menos,
debe corregirse.
b) El art. 493
incluye como verbos típicos difundir, revelar, enviar, distribuir y la
formulación abierta “de cualquier modo…”; el art. 155 usa difundir, divulgar,
publicar, distribuir y la misma formulación abierta; aquí podría decirse que
revelar y enviar son reemplazados por divulgar y publicar pero que, en
definitiva, no hay diferencias apreciables porque no son más que parte de una
enumeración no taxativa: al final, todos estarían incluidos.
c) El art. 493
describe como objeto a “imágenes, grabaciones de audio o audiovisuales de
naturaleza sexual”, mientras que el art. 155 alude a “documentos con contenidos
de desnudez, naturaleza sexual o representaciones sexuales explícitas”. Aquí sería
un problema que “documentos” parece, en principio, poco relacionado con la
práctica de la conducta; es un término más atado a lo analógico, al papel, que
al medio digital que facilitó y en el que evolucionó y potenció la dañosidad de
la conducta. No me escapa que, art. 77 del CP mediante, la voz “documento” es
de suma amplitud e incluye “toda
representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para
su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión”, pero al audio y video
se corresponde con más claridad a la fenomenología que se quiere tipificar.
d) En el art. 493,
la divulgación debe menoscabar gravemente la privacidad. Ya vimos al comentar
la comparación con el Anteproyecto de 2014, que en la forma que quedó redactado
el segundo párrafo del art. 155, la referencia de causar o poder causar
perjuicio a terceros quedó en el primer párrafo y sería necesario extenderlo
por vía interpretativa. A todo evento, es claro que el perjuicio debe ser para
la víctima, el sujeto pasivo, y aquí pareciera que pudiera ser para un tercero.
e) El art. 493
prevé como severizantes que el autor esté unido sentimentalmente a la víctima
(marido, conviviente o afecto no conviviente), que la víctima sea menor de edad
y, finalmente, el ánimo de lucro. En el art. 155 se omiten los dos primeros y
se incluye sólo el último pero que debe estar acompañado –conforme está
redactado- del propósito de causar sufrimiento. Durante el debate, el senador
Ernesto Martínez se refirió a esto último, justificando la inclusión en los
siguientes términos: “En orden al
“propósito de causar sufrimiento”, señalo que está tomado del artículo 80,
inciso 12, del Código Penal, es decir, el feminicidio vinculado. ¿Por qué?
Porque este artículo se ha hecho con perspectiva de género, conforme lo explicó
la senadora Ledesma Abdala. Entonces, tomando las mismas palabras de la ley, la
incorporamos en la figura y cierra perfectamente un sistema”[23]. No puede dejar de advertirse que si,
usualmente, es difícil acreditar una tendencia anímica, cuando se construye un
agravante que se sujeta a dos requerimientos de naturaleza interna, la prueba
sería francamente diabólica. Ya no se trata que quiera el autor un beneficio
económico con su conducta, sino que es un ánimo de lucro para causar
sufrimiento a la víctima. Y no es esto lo que prevé la norma en la que se
indica inspiración, que dice “Con el propósito
de causar sufrimiento a una persona…” y carece de toda referencia, autónoma
o combinada, al ánimo de lucro.
Esta sintética
enumeración explicita o pone en evidencia que la propuesta en consideración,
que adoptó una redacción que parece no haber tenido entre las fuentes
consultadas para su elaboración ni al derecho comparado ni a otras iniciativas
legislativas que la precedieron, padece de una importante serie de defectos que
tendrían que ser advertidos y corregidos en la Cámara Baja e, insisto, no ser
soslayados por la de inicio, si es que el nuevo “parche” al casi centenario
Código Penal pretende ser técnicamente correcto y prácticamente útil.
2.3. El tipo contravencional vigente en la CABA
Por último, mientras
se sigue tramitando en el Congreso la iniciativa, en el ámbito de la CABA,
existe vigente una figura de “Difusión no autorizada de imágenes o
grabaciones íntimas” en su Código Contravencional (Ley 1472/2004), con una
profusa cantidad de posibles agravantes. Fue incorporada a comienzos de 2019
mediante su modificación por Ley N° 6128[24].
En efecto, el
nuevo artículo 71 bis dice:
“Quien difunda,
publique, distribuya, facilite, ceda y/o entregue a terceros imágenes,
grabaciones y/o filmaciones de carácter íntimo sin el consentimiento de la
persona y a través de cualquier tipo de comunicación electrónica, de
transmisión de datos, páginas web y/o a través de cualquier otro medio de
comunicación, siempre que el hecho no constituya delito, es sancionado con una
multa de 400 a 1950 unidades fijas o cinco a quince días de trabajo de utilidad
pública o con tres a diez días de arresto. El consentimiento de la víctima para
la difusión, siendo menor de dieciocho años, no será considerado válido.
Tampoco podrá alegarse el consentimiento de la víctima en la generación del contenido
como defensa a la realización de la presente conducta. Acción dependiente de
instancia privada con excepción de los casos donde la víctima sea menor de
dieciocho años de edad. No configura contravención el ejercicio del derecho a
la libertad de expresión…”.
Resalta, en mi opinión, un acierto, la referencia al “carácter
íntimo”, no solamente sexual, aspecto que debiera ser considerado si se
avanzara en la consagración de la conducta como delictiva (valga aquí reiterar
la diferencia entre los arts. 155 y 169 dentro de una misma propuesta). Es
claro que si no fuera así, sería de suma importancia que los códigos
contravencionales y de faltas provinciales que no tienen un tipo similar, lo
incorporen como un modo de sortear, al menos por esta vía, el vacío legal
denunciado.
He señalado en anterior ocasión, siguiendo a Martínez
Otero, que no debiera olvidarse que la publicación de imágenes de terceras
personas sin su consentimiento, cualquiera que fuere, no sólo con contenido
sexual, en un perfil de una red social puede vulnerar dos derechos
fundamentales: el derecho a la propia imagen y el derecho a la protección de
datos personales[25].
Tratándose de una contravención, es correcto que se
remarque su carácter residual a la existencia de delito. Adviértase que si en
la norma penal que finalmente se consagre el objeto sigue cerrado a lo sexual,
una contravención como esta encontraría su espacio de aplicación en la difusión
no consentida de contenidos íntimos pero no sexuales.
El tema del consentimiento no válido en caso de
menores de 18 años, a primera vista es claro que se ajusta a la regulación del consentimiento
en general en la legislación argentina. Sin embargo, habría que analizar la
incidencia de los numerosos casos en que se habilita por debajo del umbral para
variadas actividades, incluido el ejercicio de la sexualidad. Además, en
particular, no debiera soslayarse que la edad en que se permite habilitar
cuentas para actuar en las redes sociales es en la mayoría de las más conocidas
de 13 años (WeChat, SnapChat, Twitter, Pinterest) y en algunas de 16 años
(Linkedin, desde hace poco WhatsApp), sin que falten intermedios (Instagram,
YouTube, Facebook). Y esos son espacios donde gran parte de su intimidad en un
sentido amplio se expone, al punto de hablarse habitualmente de transitar la “era
de la extimidad”.
Luego, la aclaración de que tampoco podrá alegarse el
consentimiento de la víctima en la generación del contenido como defensa a la
realización de la presente conducta, si bien en principio podría decirse que es
una redundancia innecesaria (porque lo que se tipifica es que se difunda sin
consentimiento a terceros, no que hubieran sido las imágenes obtenidas sin
aquel), cumpliría una función aclaratoria que trataría de evitar se desplace el
eje de una eventual discusión hacia un aspecto que no integra el núcleo de la
prohibición.
Siendo la víctima
perteneciente al rango etario de minoridad, la acción será pública y no
dependiente de instancia privada como en los restantes casos. Se fija como
límite del ámbito de tipicidad contravencional los casos en que la difusión de
imágenes constituyera un legítimo ejercicio de la libertad de expresión lo que
no hace otra cosa que reflejar lo que ya prevé el art. 155 del CP en su
redacción actual (y se mantiene en la reforma en trámite).
Entre las posibles
circunstancias agravantes se advierte un elenco mayor incluso que el previsto
en el comentado art. 493 del Proyecto de 2017-2019. No debiera soslayarse que
algunas de ellas debieran ser incluidas por su corrección técnica. Para dar un
solo ejemplo: si se califica porque la víctima es menor, también debiera hacérselo
porque es discapacitada u ofrece alguna otra singular vulnerabilidad. En
concreto, el art. 71 quáter prevé las siguientes severizantes:
“… las sanciones se
elevan al doble cuando son realizadas:
1. Cuando la
víctima fuera menor de dieciocho años, mayor de setenta, o con discapacidad.
2. Cuando la
contravención se cometa con el concurso de dos o más personas.
3. Cuando la
contravención sea cometida por el/la jefe, promotor u organizador de un evento
o su representante artístico.
4. Cuando la
contravención sea cometida por el/la cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con
quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia.
5. Cuando la
contravención sea cometida por un familiar en el 4° grado de consanguinidad o
2° grado de afinidad.
6. Cuando la
contravención se cometa con información que no habría sido develada sin que
medie engaño.
7. Cuando la
contravención sea cometida mediante la utilización de identidades falsas o anónimas
o mediando la suplantación de la identidad de otra persona humana o jurídica”.
Como se ve, en
este elenco más densamente poblado se apunta a otras situaciones de estrecha
vinculación con la víctima (incs. 3° y 4°) o que medie un aprovechamiento de
circunstancias engañosas (incs. 6° y 7°).
En materia de
pena, quiero destacar que se prevé varias modalidades de sanción en forma
alternativa: multa fijada en una unidad móvil (por eso, sin problemas con la
depreciación monetaria), o trabajo de interés público (tareas comunitarias), o
arresto (privación de libertad). Y esto es muy importante no perderlo de vista
porque, cuando vemos que prevalece una idea conceptualmente errada en el debate
parlamentario (la pena de multa no es más que la posibilidad de comprar
justicia), el introducir en la discusión con el ejemplo de normas punitivas hoy
regentes una técnica distinta y superadora como sería un elenco de penas
alternativas, permitiría de encontrar favorable acogida, que el juzgador
pudiera individualizar de un mejor modo la respuesta penal. No debe perderse de
vista que la conducta que se trata de tipificar puede ofrecer un abanico muy
amplio de concreciones y que, tanto por las características de victimario y
víctima, como por la intensidad que hubiere alcanzado o podido alcanzar el
daño, no es difícil pensar en ejemplos en que la privación de libertad no
debiera ser la primera opción, menos todavía si se articula conjunta con una
multa.
3. Colofón
Hace
apenas unas semanas atrás señalé que “sextear” es una práctica válida y legal
cuyo uso se promueve en tiempos de ASPO. Se trata de una actividad o
preferencia sexual que conlleva una serie de riesgos en cuanto aquello que
consensualmente se obtiene y comparte son textos, imágenes, audios y/o videos
que, una vez que salen del control individual, una vez que atraviesan la esfera
de secreto y forman parte de la más laxa de confidencialidad, tienen destino
final incierto. Tal vez se mantengan dentro del respeto estricto de la privacidad,
tal vez no.
Esta
última opción incluye como posibilidad la disvaliosa conducta de difusión no
consentida de imágenes íntimas de contenido sexual a terceros (o bien pudiera
ser “íntimas” a secas, sin necesidad de que sean de aquella naturaleza).
Además, no puede soslayarse es una actividad que puede articularse con otros
comportamientos delictivos de mayor gravedad.
El
proyecto que ha logrado media sanción en la HCS, parcialmente en forma unánime,
procura dar respuesta a ambos aspectos y lo hace con uniforme defectuosidad. En
lo que precede se ha mostrado con detalle la serie de errores técnicos en que
incurre la iniciativa legislativa en trámite. Nos queda la esperanza de que en
la HCD esto se advierta y solucione, que la Cámara de origen lo asimile,
entienda y comparta. Si así fuera, brindarán a la comunidad una herramienta
útil para tratar la problemática social que es merecedora de respuesta penal,
particularmente en cuanto se ha revelado estadísticamente como una importante expresión
de violencia de género y contra las niñas, niños y adolescentes.
