JURISPRUDENCIA
COMENTADA
Defraudación
y criptomonedas: se confirma sobreseimiento por atipicidad de la conducta (ausencia
de ardid o engaño).
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala V
(jueces Hernán Martín López y Ricardo Matías Pinto), causa “G.T.
s/sobreseimiento”, rta. el 02/06/2021.
Texto de la sentencia
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I. El
querellante D. K. apeló el punto I de la decisión adoptada el 15 de abril
pasado, mediante el cual se sobreseyó a G. T en orden al delito de estafa (art.
336 inc. 3 del CPPN).
Al respecto,
el recurrente alegó que la resolución es prematura al considerar necesario
producir la prueba que mencionó en su escrito recursivo.
Por otro
lado, adujo en lo sustancial, que la valoración efectuada por la señora jueza
de grado fue errónea, toda vez que su conducta no fue libre y voluntaria, sino
que estuvo viciada por el error provocado por el imputado que consistió en
proponerle un negocio que sabía de antemano que no iba a realizar, y destacó
que la inversión dineraria fue una excusa para desapoderarlo de ese bien.
II. Conforme
a lo ordenado, se incorporó al sistema Lex100 el memorial a través del cual el
querellante se remitió a las consideraciones efectuadas al apelar. Por otro
lado, la defensa del imputado efectuó una presentación con la réplica
respectiva. Finalizada la deliberación, la impugnación se encuentra en
condiciones de ser resuelta.
III. El
Tribunal comparte la solución dada al caso, de modo que el sobreseimiento de G.
T. será homologado.
En efecto,
el 17 de abril de 2019 D. K. denunció que a fines del año 2017 el imputado, a
quien conocía de la escuela secundaria y por otros vínculos familiares, le
comentó sobre un negocio de criptomonedas, ocasión en la que le dijo que
conocía a una persona que se dedicaba a hacer "trading" y que ofrecía
una rentabilidad bimestral.
Refirió que
luego de ese primer acercamiento, el causante retomó el tema y le preguntó si
podía conseguirle inversores para aquel fin.
Fue así que
el querellante contactó a otro amigo suyo, M. A. Y., quien aportó U$S 7.000 que
le entregó a T., conviniendo que este le devolvería u$s 8.300.
Luego,
sostuvo que el causante le insistió para participar del negocio de la compra de
"Bitcoins" ya que, según le había dicho, era un buen momento para
invertir en esa criptomoneda. Relató que el imputado le dijo que era vendedor
de la empresa "A. C." y le nombró a E. A. B. como a una persona
conocida del rubro.
Según K., el
causante hizo hincapié en que el negocio no era riesgoso y que, en definitiva,
él respondería ante cualquier contingencia, de modo que el querellante, el 15
de enero de 2018, "ingresó" con la compra de 1/2 bitcoins lo que
significaba aproximadamente u$S 5.000. Tras ello, el 30 de enero de ese año,
T.le devolvió por esa inversión 0,12 bitcoins.
A partir de
ello, K. dijo que acordó con el imputado que conseguiría inversores para el
negocio. En ese aspecto, aludió haber conseguido que otros amigos hicieran sus
aportes. Así, detalló que el 26 de febrero de 2018 le entregó u$s 10.000 (de B.
R.); el 21 de marzo de 2018 otros u$s 10.000; el 1° de mayo de ese año u$s
29.000 (la mitad eran del querellante y el resto había sido aportado por J. W.)
y el 18 de mayo otros u$s 13.000 de G. G.
Vale decir
que el denunciante reveló que pese a todas esas inversiones, el imputado no le
devolvía, en tiempo y forma, la rentabilidad a la que se había comprometido, a
excepción de lo ocurrido el 22 de mayo cuando tras vender 2.5 bitcoins, le
entregó u$s 21.500 que era parte de lo adeudado, que hasta ese momento, dijo,
ascendía a la cantidad de u$s 86.800.
Luego de
ello, refirió que discutió con T. porque éste no llegaba a cubrir los montos
comprometidos en las operaciones referenciadas. No obstante, siguió invirtiendo
dinero hasta que el 11 de febrero de 2019, tras las numerosas excusas del
causante de que pagaría, ya no tuvo más contacto con aquel (fs. 1/5).
Al declarar
en la fiscalía, K. precisó que T le decía que invertiría en la empresa
"A.", que conocía a su encargado como "el pelado" y que
vivía en la provincia de Catamarca. Expresó que no tenía constancias escritas
de las operaciones concertadas sino solo dos pagarés extendidos a favor de M.
A. Y. -que luego aporto vía mail pero que no contaba con sus originales ya que
se los había quedado el imputado.
También
declaró que él no había operado en ninguna casa de cambio de criptomonedas,
sino que una vez acompañó al imputado a la firma "X." y a otra que
funcionaba en una casa del barrio de...
Asimismo,
que su billetera era de una aplicación de internet, creía que "T." y
de "M.", y las transferencias al imputado, que fueron tres
aproximadamente, las realizó desde una de esas billeteras hacia la del causante
de la firma "X." (fs. 73/74). Por otro lado, de la investigación
llevada a cabo por la División Ciberdelito contra el Sistema Financiero de la
Policía de la Ciudad de Buenos Aires, surge que la firma "S." informó
que existe en sus registros un usuario identificado como G. J. T. (desde el
6/1/17), quien no efectuó operaciones en la plataforma y que también estaba
registrado el usuario E. A. B., desde el 9/8/18, quien realizó cuatro
operaciones de compra de criptomonedas y diez de venta (fs. 132).
La firma
"X." informó que tanto T como B. están registrados como usuarios y
que ambos realizaron operaciones de compra y de venta de criptomonedas. Sin
embargo, no hallaron en esta firma los números de las billeteras virtuales que
indicó el querellante ni laguna otra información que permitiera saber si se
trataba de los montos mencionados por T. (fs. 133). También se determinó en
relación con E. A. B. (quien seria "el pelado") que utilizaría el
perfil de "Facebook" www.facebook.com/...., del cual surgía una
publicación del 24/7/18 que había recibido un "me gusta" de parte del
usuario G. T., lo cual demostraría la vinculación que el imputado dijo tener
con el nombrado (fs. 130).
Además, se
estableció que el dominio "....com" se hallaba registrado a nombre de
E. A. B., con domicilio en la provincia de Catamarca (tal cual se lo había
dicho el imputado al querellante) y que el nombrado se dedicaría a actividades
de servicios de financiación, pero sin vinculación con ninguna sociedad
comercial dedicada al rubro (fs. 131/132).
En tal
contexto, no se vislumbra la existencia de un ardid o engaño para inducir al
querellante a error y lograr así una disposición patrimonial perjudicial de su
parte, máxime si se tiene en cuenta el riesgo propio de las actividades
comerciales que las partes emprendieron.
En ese
sentido se valoran ciertas circunstancias que impiden dar crédito al engaño
invocado. Repárese en que el querellante sostuvo que el imputado le decía que
era vendedor de "a. c." o que el negocio lo hacía con "el
pelado" (no quedan dudas a esta altura que es E. A. B.). Sobre este
aspecto surge de las copias de los "chats" aportados por el
querellante que T, antes de acordar con aquel, le referenció con quien operaría
y le dijo que ingresara a la página de "Facebook" de E. A. (fs. 28).
Además, si
bien no se detectaron las transacciones mencionadas por K. en su escrito
inicial, no es menos cierto que tanto el imputado como B. figuran inscriptos
-al menos- en dos plataformas de intercambio de criptomonedas ("S." y
"X.") y que aquel habría operado 14 veces con criptomonedas -4 de
compras y 10 de venta-, lo cual daría sustento al tipo de transacciones que
desde el comienzo T. dijo manejar y así descartar la artimaña inicial.
En la misma
línea, y en consonancia con los argumentos de la señora jueza de grado, se
pondera que el querellante reconoció (y ello además se aprecia de los
"chats aportados") que si bien "no le convencían" las
excusas del imputado para no pagarle el dinero que habían convenido, "se
siguió moviendo para conseguirle inversores" e inclusive lo hizo frente a
los dichos del causante referidos a que "...al pelado le habían congelado
una cuenta con 500 bitcoin en Estados Unidos, pero que seguía tomando
inversiones por afuera para cubrir las ganancias de planes anteriores...".
De adverso a
lo sostenido por el recurrente, no se aprecia en el caso un supuesto con
aristas delictivas, al menos en lo que respecta a la conducta de T., sino una
inversión de alto riesgo dado por su carácter virtual y la falta de regulación
legal.
En punto a
ello, se destaca que la injerencia de K. en las transacciones cuestionadas
impide ahora considerar que hubiera sido engañado, y ello se infiere de sus
propias alegaciones vertidas a fs. 39/40.
En
definitiva, tampoco puede desecharse un obrar negligente de parte del
querellante, quien pudo haber conocido de antemano los avatares del negocio
debido a su condición de abogado (fs. 73) -lo cual, en principio, también
excluiría la tipicidad- o simplemente, un actuar voluntario guiado por la
ganancia del negocio que, como se dijo impide considerara tipificada la figura
penal invocada.
En virtud de
todo lo expuesto, el tribunal
RESUELVE:
CONFIRMAR el punto I de la resolución impugnada, en cuanto fue
materia de recurso.
Se deja
constancia de que el juez Rodolfo Pociello Argerich no suscribe en virtud de lo
establecido en el art. 24 bis, último párrafo del CPPN.
Notifíquese
a las partes, devuélvase mediante pase digital en el Sistema Lex100 y
comuníquese por DEO al juzgado de origen.
Sirva la
presente de muy atenta nota.
Criptomonedas y
delito: apuntes iniciales[1]
Por Marcelo A. Riquert[2]
Resumen: El trabajo
pretende ofrecer una inicial reflexión acerca de la vinculación entre las criptomonedas
y el delito que presenta una doble faceta ya que tanto puede facilitar su
realización (lavado de activos, financiación del terrorismo, defraudaciones,
narcotráfico), como ser su objeto (apropiaciones indebidas). Asimismo, se da
noticia de las primeras resoluciones judiciales en Argentina.
Palabras clave: criptomonedas
– delito – jurisprudencia – lavado de activos - defraudaciones
Abstract: The work aims
to offer a reflexive approach on the link between cryptocurrencies and crime
that has a double facet since it can both facilitate its realization (money
laundering, financing of terrorism, fraud, drug trafficking), as well as its
object (appropriations undue). Likewise, news is given of the first judicial
decisions in Argentina.
Keywords: cryptocurrencies
- crime - jurisprudence - money laundering - fraud
Sumario: I.
Introducción. II. Las criptomonedas
y su funcionalidad para el delito. III. Entre fraudes, pedidos de regulación y prohibiciones. IV.
Consideración legal en Argentina: IV.1.
Algunas referencias generales; IV.2. Primeras repercusiones en la
jurisprudencia penal. V. Colofón. VI. Bibliografía y material consultado.
I. Introducción
El fallo de la Sala V de la CNCyCorr., junto a
otros de los que se dará breve referencia, refleja la llegada a nuestra
práctica forense de los primeros casos en que los problemas de tinte delictivo
vinculados con las criptomonedas comienzan a verse y provocan iniciales
aproximaciones a una temática en la que la nota de novedad que, además, carece
de una regulación clara, es evidente. Sin embargo, no puede obviarse, se trata
de un paso más en un sendero de cambios constantes en nuestras relaciones
sociales y económicas a partir del progreso tecnológico.
No parece necesario incursionar en mayores
explicaciones acerca de la trascendencia de las modernas tecnologías de la
información y comunicación en materia macroeconómica porque, justamente, ya no
son tan nuevas y la percepción directa de su influencia modificando
prácticamente todos los ámbitos de nuestra vida en sociedad contribuye a evitar
tal sobreabundancia. Todos tenemos clara conciencia del pasaje de una economía
“analógica” a otra “digital” (empezando por el pasaje del dinero fiduciario “papel”
a su representación electrónica –“e-money” o dinero “electrónico”-[3])
o de las constantes modificaciones de tal fenomenología desde una clave
microeconómica. Por dar un solo ejemplo, años atrás, los cambios en los modos
de comercializar que se fueron imponiendo a partir de ofertas en sitios como
“e-Bay”, con sistemas de pago como “PayPal”. En nuestro medio, la multiplicada
presencia de unicornios tecnológicos con “Mercado Pago” a la cabeza.
Entonces, es claro estamos ante un fenómeno que ya
no es novedoso y que, además, se ha acelerado producto de las medidas
sanitarias que hubo de tomarse en todo el mundo por la pandemia del COVID-19.
Mínimo recordatorio, a comienzos de los noventa
Carlo Sarzana
apuntaba que el sistema electrónico de transferencias de fondos nos llevaba a
una “cashless society” que, para expertos americanos, era una realidad y, por
eso, tanto el gobierno como las entidades financieras estaban (y están)
fuertemente interesadas en la protección de este sistema. Para fundar el aserto
recordaba que el FBI y la CIA en el último semestre de 1985 habían detectado
1400 casos de fraudes graves contra este sistema[4]. Una década después, también desde
el ámbito doctrinario italiano, Claudia Pecorella puso de resalto que la
difusión de los abusos con tarjetas magnéticas de pago fue un fenómeno que se
extendió a la vez que fuera popularizándose el uso de los cajeros automáticos,
con las facilidades que aparejaron para poder operar bancariamente fuera del
horario de atención tradicional[5].
El impulso hacia el reemplazo de la moneda metálica
por las transacciones online es fuertemente incentivado, cuando no impuesto, no
sólo desde el ámbito privado sino, en particular, desde el público. Así, da
cuenta Faustino Gudín Rodríguez-Magariños que, en diciembre de 2012, el Consejo
Italiano de Ministros votó afirmativamente el aumento del control de capital
mediante la prohibición del uso de dinero efectivo en transacciones de más de
mil euros, lo que al año siguiente se agudizó, limitando los pagos en metálico
a 50 euros[6]. En
síntesis, el dinero papel viene siendo suplantado intensamente por el dinero
electrónico al punto que usar el primero empieza a considerarse indicio serio
de delito (por ej., de evasión a la hacienda pública) o de su procedencia de
origen delictivo (y el consecuente destino de “lavado” para su reincorporación
a la economía formal). Esto sin que, a su vez, pase por alto las dificultades
de control que pueden ofrecer los medios electrónicos de pago[7] o las
consecuencias que podrían derivarse de una “caída” del sistema.
Más reciente, no puede dejar de advertirse la
presencia que en la economía mundial y también en lo relativo a las
defraudaciones y otros delitos como el lavado de activos o la financiación del
terrorismo han adquirido las criptomonedas, cuyo surgimiento se remonta hasta
hace apenas poco más de un década (2009), con la aparición de la más popular,
Bitcoin, luego de la que se desarrollaron muchas más (centenares en realidad), como
Ethereum[8],
Ripple, Litecoin o Dogecoin[9].
Como indica Carolina Vanella estamos frente a productos complejos y volátiles,
que representan riesgos para su consumidor/inversor, que se justifican en los
beneficios que con ellos se busca provocar, como llegar a los sectores no
bancarizados, otorgar liquidez o activar el mercado, entre otros[10]. Ello, además de lo que
para muchos operadores son las ventajas derivadas de la descentralización del
sistema (se pueden hacer pagos internacionales entre privados sin la mediación
de una autoridad central bancaria validándolo), con bajos costes (por
eliminación aquella burocracia y la posibilidad de pactar comisiones bajas o
incluso prescindir de ellas), la rapidez y flexibilidad de los horarios para las
operaciones y la confidencialidad con que se efectúan, lo que deriva junto con
la promesa/expectativa de alta rentabilidad en que haya un incentivo importante
para querer invertir en criptoactivos[11].
II. Las criptomonedas y su funcionalidad para
el delito
Puede
de inicio apuntarse que, si nos referimos al campo de lo penal, han proliferado
trabajos que destacan su funcionalidad para servir a la concreción de distintas
maniobras delictivas deriva de sus características definitorias. En tren de
justificar el aserto, baste destacar que al realizarse las veloces
transacciones por direcciones y no por personas, media una suerte de anonimato
que facilita actividades como el lavado de activos de origen delictivo[12]
(en nuestro CP, art. 303, que en lo básico pena al que “…convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare,
disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado,
bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el
origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de
un origen lícito…”[13]). Como apuntan Parma,
Mangiafico y Álvarez Doyle, en síntesis, las actividades de lavado consisten en
transformar bienes provenientes de un ilícito penal y darle apariencia lícita,
siendo la consagración de este tipo penal una manifestación del objetivo
político-criminal del Estado de controlar el flujo de fondos y financiamiento
de actividades delictivas variadas y comúnmente asociadas a la existencia de
estructuras de criminalidad organizada[14].
Gabriela
Ulas recuerda como “leading cases” en materia de blanqueo de activos usando
monedas virtuales a los que fueron periodísticamente conocidos como “The Silk
Road” y “Liberty Reserve SA”, ambos de comienzos de la década pasada. Sin
necesidad de ingresar en detalle, la nombrada propone justamente en el marco
del “compliance criminal” la
elaboración de un manual de procedimientos para operaciones con criptomonedas[15].
Esta facilidad, además, se indica concreta en
particular por su uso en la llamada “red profunda” (“deep web”[16]),
a la que se accede mediante software especializado en garantizar el anonimato
de los usuarios (como es “TOR”[17]),
lo que la transforma en el vehículo ideal para canalizar operaciones ilegales
por la criminalidad organizada[18].
Esto último es destacado en el sitio web oficial de “Interpol” (que cuenta con
un equipo especial sobre “Red Oscura y Criptomonedas”), donde se noticia que
como institución colaboradora del proyecto “Titanium”, financiado por la Unión
Europea, ha participado en el desarrollo de “GraphSense”, una herramienta de
análisis de cadenas de bloques que permite rastrear las transacciones
realizadas con criptomonedas. También están desarrollando otra herramienta
analítica denominada “Darkweb Monitor” para recopilar datos cuyo posterior
análisis permita identificar nuevas tendencias y recomendar actividades de
prevención[19].
Otro aspecto que resulta decisivo es
que para operar con criptomonedas solo se necesita habilitar un “monedero o
billetera virtual” para su administración, sin que medien impedimentos
vinculados a fronteras ni días u horas para negociar. La billetera puede
consultarse incluso sin necesidad de conexión con internet (offline, modalidad
de “almacenamiento en frío”), lo que minimiza la posibilidad de robos
informáticos, circunstancia que por contraposición se habilita y potencia
cuando opera “online” (modalidad de “almacenamiento en caliente”), riesgo que
se procura reducir a partir del uso de la criptografía de datos (como el caso
del citado TOR) y uso de mezcladores para encubrir la personalidad del usuario
(como Bixtmixer), dando anonimato a las transacciones[20].
Sin embargo, adviértase que la
explicación precedente lleva ínsita la exteriorización de otra faceta: las
monedas virtuales tienen un alto valor económico y esto las torna activos de
interés como objeto de delitos patrimoniales que, por su naturaleza digital, se
perpetrarán en forma de ataques a los sistemas informáticos de sus tenedores,
sean empresas o individuos, con el objeto de tomar el control del sistema y
transferir tales bienes digitales a cuentas de los apropiadores[21]. Entonces, no se trata
solo de que las criptomonedas sean funcionales para perpetrar algunos delitos,
sino que también son un codiciado objeto para ilícitas apropiaciones[22].
A
nuestro propósito expositivo alcanza entonces con señalar que el de las
criptomonedas es un sistema de intercambio basado en una unidad de medida o
valor asignada por el propio mercado que la usa; no están reguladas por
intermediarios; el sistema es descentralizado (un soporte digital sobre una
base de datos distribuida entre los operarios con uso de criptografía y
anonimato para ofrecer seguridad básica) y son independientes de la banca
oficial. Se articulan sobre un sistema operativo P2P de código abierto y base
de datos en cadena de bloques (blockchain[23]).
De allí que se distingan dos tipos de usuarios, los “normales” y los “mineros”.
Mientras que los usuarios normales son los que compran y pagan bienes y
servicios utilizando bitcoins (o la moneda virtual de que se trate), es decir,
produciendo transacciones en el sistema, los llamados “mineros” son usuarios
especiales, los que se dedican a validar nuevas transacciones creando bloques
de estas[24].
Atendiendo
a estas características el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en
las “Directrices para un enfoque basado
en el riesgo para monedas virtuales” ha definido al bitcoin (pero se trata
de un concepto extensible a las demás monedas virtuales) como una unidad de
cuenta compuesta de cadenas únicas de números y letras que constituye unidad de
moneda y que tiene valor únicamente porque sus usuarios están dispuestos a
pagar por ella[25].
En orden a esto último, téngase presente que, como puntualiza Gabriela Ulas, el
valor es muy volátil y se calcula a través de un algoritmo que mide la cantidad
de movimientos y transacciones con bitcoin en tiempo real; el límite de emisión
fue fijado en 21 millones de monedas (se lo alcanzaría probablemente en el año
2140), lo que provocaría que la moneda no se desvalorice ya que este tope
emisivo provocaría una suerte de tendencia al alza permanente y, por lo tanto,
mantendría constante el interés de los inversores[26].
III. Entre fraudes, pedidos de regulación y
prohibiciones
En
el marco expuesto, se observa hoy que median pedidos de regulación del mercado
de criptomonedas y se verifican situaciones totalmente contrapuestas, mientras
El Salvador se ha transformado en el primer país del mundo que les ha dado
curso legal[27]
y, poco después, el presidente Bukele avanza con su plan de convertir a su país
en un gran centro financiero mundial al anunciar el ambicioso proyecto de
desarrollar una ciudad dedicada al minado de monedas virtuales a partir de una
localidad costera, Conchagua, en las cercanías del volcán del mismo nombre –se
la presentó como “Bitcoin City”-[28]; en Turquía, luego de
varios fraudes gigantescos en abril de 2021 (Thodex[29] y
Vebitcoin[30])
se prohibieron las criptomonedas a partir del 1° de mayo pasado[31].
Hay muchos otros estados que han seguido este camino de prohibición[32]. Similar decisión adoptó
el Banco Central de China, en el marco de una serie medidas enérgicas contra las actividades
ilegales de comercio de criptomonedas, prohibiendo que las bolsas
extranjeras brinden servicios a inversores de China continental a través de
Internet. También
prohibirá a las instituciones financieras, las empresas de pago y las empresas
de Internet facilitar el comercio de criptomonedas, y fortalecerá el monitoreo
de los riesgos de tales actividades. En su comunicado, la autoridad bancaria
señaló que “Todas las criptomonedas,
incluidas Bitcoin y Ether, no son moneda fiduciaria y no pueden circular en el
mercado”, subrayando que “Ponen en
peligro seriamente los haberes de la gente”[33].
En
cuanto a las defraudaciones más comunes con criptomonedas (en general, suele
servir de “anzuelo” que se ofrece una renta del 8 a 15% mensual), se concretan
básicamente a través de casas de cambio falsas, grandes estafas piramidales
(clásicos “esquemas de Ponzi”), ofrecimiento de criptomonedas falsas[34],
así como variantes que incluyen cartas nigerianas y uso de malware. En
orden a las primeras, mínima expresión de la dimensión que pueden alcanzar, en
2019 fueron el 92% de los casos e involucraron 4300 millones de dólares. La
mayor ha sido la de la firma “Plustoken”, con sede en la isla Vanuatu
(microestado de 1750 km2 en Oceanía, compuesto por 83 islas e islotes de los
que sólo 1/3 está habitado, su capital es Port Vila, que concentra la mayoría
de los 300.000 habitantes del archipiélago), que dejó 3 millones de
damnificados. En España, el 26/5/21 la Audiencia Nacional abrió la
investigación de una estafa piramidal en criptomonedas: el caso “Arbistar 2.0
SL”. En principio, se individualizaron 1127 damnificados por un importe de unos
4 millones de euros. Se proyectaba a partir del avance de la investigación que
habría unos 32.000 perjudicados por un total de 100 millones de euros.
En
cuanto al uso de malware, tampoco es difícil encontrar algún ejemplo. Recientemente,
la empresa de ciberseguridad ESET puso en alerta a la comunidad informática
luego de que se detectara una aplicación falsa que, bajo la promesa de realizar
criptominado, distribuye un virus que permite robar información personal y
espiar a los usuarios. La compañía explicó que se trata de un malware que
ingresa a los teléfonos por medio de una falsa app a través de la plataforma
“Discord” que atrae a los usuarios con la promesa de minar la criptomoneda
“Safemoon”[35].
Claro
está que muy distinta es la situación en la que, sencillamente, la inversión en
criptomonedas no tuvo el resultado esperado por los inversores participantes. Y
esto es, justamente, lo que entendió la Sala V de la CNCyCorr., en la resolución
del 2/6/2021 (que ha motivado –entre otros[36]- este trabajo), confirmando
el decisorio de primera instancia en términos del art. 336 inc. 3° del CPPN[37].
Más
allá de la natural remisión a la lectura de la resolución, comentándola, reseña
Carolina Vanella que la denuncia se formuló el 17/04/2019 por quien mantenía un
vínculo social con el denunciado, que es quien lo acercó al negocio de las
criptomonedas ya que conocía un “trader” que ofrecía una rentabilidad
bimestral, proponiéndole participar del negocio de compra de bitcoins,
diciéndole que no era riesgoso y que él respondería si mediara alguna
contingencia, aportando quien luego fuera querellante dinero en dólares
estadounidenses en varias ocasiones hasta febrero de 2019. El imputado no le
devolvió la rentabilidad pactada bajo diversas excusas hasta que cesó el
contacto y, por eso, acumuló una deuda que según el querellante ascendió a
86.800 dólares[38].
En
lo medular, la Cámara señaló que no se vislumbró la existencia de un ardid o
engaño para inducir al querellante en error y lograr así una disposición
patrimonial perjudicial de su parte, sobre todo teniendo en cuenta el riesgo
propio de la actividad comercial emprendida por ambas partes. Se destacó que el
denunciante sabía con quién operaba, que era alguien inscripto en dos
plataformas de intercambio de criptomonedas con las que había registrado
catorce operaciones, lo que descartaba una artimaña sobre este tópico. La
conclusión del tribunal fue que “no se
aprecia en el caso un supuesto con aristas delictivas… sino una inversión con
alto riesgo dado por su carácter virtual y la falta de regulación legal”,
que se trató de un actuar voluntario guiado por la ganancia del negocio que
impidió estimar la presencia de una modalidad fraudulenta[39].
En
relación con ello, acierta Pilnik cuando postula correcta la interpretación del
fallo teniendo en cuenta la naturaleza del objeto de transacciones, diciendo
que el denunciado no podía prometer una ganancia sobre un resultado que no
dependía en nada de una actividad desarrollada por él, no podía garantizar
rentabilidad porque el precio de las monedas virtuales puede fluctuar tanto en
alza como en baja y tampoco es posible afirmar que conociera ex ante que se iba
a producir lo último, que el Bitcoin iba a bajar y engañara a la víctima para
que invierta dinero en esa moneda para perjudicarlo. Además, que siendo la
víctima un abogado, no podía ignorar que se trataba de un negocio riesgoso y
que es ése riesgo donde radica la posibilidad de una ganancia extraordinaria[40]. Creo también que lleva
razón Vanella cuando apunta que la intromisión penal en los negocios de
estructura especulativa no puede olvidarse el principio propio de “mínima
intervención”, que debe ser defendido singularmente en este tipo de casos[41].
IV. Consideración legal en Argentina
En
cuanto a la consideración legal de las criptomonedas en nuestro país, ante
falta de previsión expresa se ha abierto campo a una importante discusión[42]. Si bien se comportan
como monedas, no puede considerárselas tales en sentido jurídico en tanto no se
ajustan al art. 30 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República
Argentina (BCRA), de allí que –como destacan Chomczyk y Palazzi- escapan a la
normativa de tal autoridad central relacionada con el mercado único y libre de
cambios y la necesidad de cursar las operaciones de compraventa derivadas. Al
presente, ser titular de criptomonedas implica ser titular de los derechos que
la red reconoce a cada persona que posee tokens y que le permiten interactuar
en aquella. Lo que resulta incuestionable es que tienen un valor patrimonial
para quien las posee y, por eso, forman parte de su patrimonio. De allí que
concluyan los nombrados que se trata de bienes (arts. 15 y 16 del CCyCN), de
carácter patrimonial con soporte inmaterial, creado por un sistema informático,
de emisión privada y que suele utilizarse como medio de pago o intercambio. Por
eso, atendiendo a su naturaleza, son factibles de estar involucradas en los
delitos clásicos contra la propiedad que prevé el CP[43].
IV.1. Algunas referencias generales
En
mayo de 2014, el citado BCRA había emitido un comunicado en el que alertaba al
público respecto de los riesgos que involucra el uso" de las monedas
virtuales. En particular, destacó que las monedas virtuales "no son emitidas por este Banco Central
ni por otras autoridades monetarias internacionales, por ende, no tienen curso
legal ni poseen respaldo alguno". Asimismo, en cuanto a su valor,
destacó que "no existen mecanismos
gubernamentales que garanticen su valor oficial" y se puso de relieve
que "Las llamadas monedas virtuales
han revelado una gran volatilidad hasta el momento, experimentado veloces y
sustanciales variaciones de precios"[44]. En función de esto, concluye Viña que
el BCRA no permite que las criptomonedas puedan ser calificadas como dinero
conforme a nuestro sistema jurídico, ni tampoco como divisa, ya que no las
emite ninguna autoridad monetaria internacional[45].
Al
mes siguiente, la Unidad de Información Financiera (UIF), en su Res. 300/14
alertó sobre el riesgo de lavado y financiación del terrorismo por la
dificultad que reviste la trazabilidad nominativa de las operaciones. Además,
se indicó que siendo un fenómeno de operaciones interjurisdiccionales, pueden
involucrar a otras que no tienen controles de prevención (como las
“Recomendaciones” del GAFI) y, por lo tanto, dificultan que los obligados a
informar detecten las operaciones sospechosas y puedan emitir los respectivos
reportes (ROS).
Para
diciembre de 2017 la Comisión Nacional de Valores (CNV), en lugar de una
resolución, se limitó a emitir un comunicado de prensa advirtiendo a los
inversores destacando el avance de las ofertas iniciales de monedas virtuales
(ICO: Initial Coin Offering) y definió a las ICO como la forma de recaudar
fondos del público a través de la oferta inicial de monedas virtuales o tokens,
mencionando una serie de riesgos, entre los que uno de los más significativos
es la falta de una regulación específica. No obstante dejó abierta una puerta
al señalar que, de existir solicitudes de oferta pública, la CNV podría evaluar
la pertinencia del otorgamiento de autorización[46].
Sin
perjuicio de todas estas prevenciones, en 2017, por vía de la Ley 27430 se ha
dispuesto que los resultados derivados de la enajenación de monedas digitales
queden gravados con el impuesto a las ganancias. Conforme su reglamentación,
aclara Ferrero, se paga el 5% de las ganancias derivadas de inversiones que se
realicen en moneda nacional sin cláusula de ajuste y 15% por las utilidades
acumuladas en moneda extranjera o en moneda nacional con cláusula de ajuste,
equiparándolas a títulos públicos y obligaciones negociables[47].
Entiende asimismo el nombrado que, por vía de una interpretación global del
funcionamiento del sistema impositivo argentino, también alcanzaría a las
monedas virtuales el impuesto a los bienes personales[48].
En
2019 la AFIP emitió la Res. 4614 por la que, en lo que interesa, se reguló los
servicios de administración e intermediación de cuentas virtuales, billeteras
virtuales, inversión y financiamiento y se fijó un régimen de información. Viña
resalta la falta de precisión conceptual ya que, sin definir “criptomoneda” y
usando el término “moneda digital”, por su amplitud, podría englobar hasta el
dinero electrónico[49].
Novedad
al momento de redactarse este trabajo, reglamentando la Ley de Competitividad
N° 25413 y modificando el Decreto 380/2001, el Decreto 796/2021 del PEN (firmado
por el Jefe de Gabinete, Juan Mansur, y el Ministro de Economía, Martín
Guzmán), vino a dar a los criptoactivos, criptomonedas, monedas digitales, o
instrumentos similares, un nuevo alcance como objeto de gravamen, recordando
que el BCRA había establecido un nuevo marco de funcionamiento para extender
las transferencias electrónicas (mediante la Comunicación “A” 7153 del 30 de
octubre de 2020, la cual actualiza el Sistema Nacional de Pagos y estableció lo
que se conoce como “Transferencias 3.0”) y, como consecuencia de ello, resultaba
necesario adecuar la normativa relativa al tratamiento impositivo de los nuevos
actores y roles en función de lo dispuesto por la citada comunicación. Se trató
de un avance más sobre el tema que había tenido anticipo en el mes de mayo del
mismo año, cuando el decreto 301 había estipulado que las transferencias
realizadas a través de Proveedores de Servicios de Pago (PSP) fueran alcanzadas
por el impuesto al cheque, exclusivamente en el caso de operaciones hechas por
personas jurídicas. En los hechos, esto significó que cada vez que una empresa
utilizaba los servicios de Mercado Pago, Ualá o cualquier otro de los PSPs (son
55 los listados en el respectivo registro del BCRA) está alcanzada por dicho
gravamen. En síntesis, en lo que aquí interesa, lo que luego se estableció es
que las operaciones con criptomonedas estarán gravadas con el impuesto a los
créditos y débitos bancarios (el mencionado “impuesto al cheque”), en cuanto
dice en su art. 7 que “las exenciones
previstas en este decreto y en otras normas de similar naturaleza no resultarán
aplicables en aquellos casos en que los movimientos de fondos estén vinculados
a la compra, venta, permuta, intermediación y/o cualquier otra operación sobre
criptoactivos, criptomonedas, monedas digitales, o instrumentos similares, en
los términos que defina la normativa aplicable”. Conforme las primeras
interpretaciones del decreto, la aplicación del impuesto no recaerá en forma
directa sobre el comprador final de las criptomonedas, sino sobre las cuentas
recaudadoras de las billeteras que realizan esa operación[50].
Alrededor
de un año atrás, el 11/11/20, ha ingresado a la HCD el primer proyecto de “Ley Regulatoria de Transacciones y
Operaciones civiles y comerciales de Criptoactivos”. Vanella refiere que
habría otros dos proyectos más en danza (uno de julio de 2021[51]) y que habría anuencia
entre oficialismo y oposición en avanzar con la idea de que la “Autoridad de
Aplicación” en materia “cripto” sea la Comisión Nacional de Valores (CNV),
siendo las cuestiones centrales planteadas la protección del consumidor, la
prevención del fraude y otros delitos, la promoción de la competencia privada
con una regulación clara y la innovación tecnológica para fomentar beneficios
privados y sociales[52].
Es
decir, puede advertirse se avanza en el sentido que, pocos años atrás,
propiciaba Linares, cuando sostuvo que “El
Estado no puede ignorar la existencia de la BTC, debe reaccionar y esforzarse,
sin sofocar la innovación, en comprender su funcionamiento y adoptar las
medidas orientadas a mitigar los riesgos de lavado de activos que puedan
asociarse a su uso”[53].
No
hay dudas que es el camino a seguir cuando las criptomonedas continúan
popularizándose a partir de una intensa campaña de difusión que incluye
propaganda en los más diversos medios y se multiplican los operadores que las
ofrecen como modalidad de inversión[54].
Incluso es notable cómo se multiplica su aceptación y facilita su uso en redes
sociales. Así, recientemente “Twitter” informó que permitirá a los usuarios enviar y recibir propinas utilizando bitcoin
como parte de un impulso más amplio para ayudarlos a ganar dinero con el
servicio. Se indicó, además, que la empresa está estudiando la posibilidad
de autenticar los “tokens no fungibles” de los usuarios (NFT, por sus siglas en
inglés), es decir, bienes digitales que van desde obras de arte hasta las más
diversas imágenes digitales. Se hace notar que algunos usuarios ya exhiben sus
NFT en sus perfiles, pero no hay una manera fácil de autenticar si la persona
que muestra una imagen realmente es dueña de ella[55].
Otro
ejemplo de inserción, Mastercard anunció que facilitará que los bancos ofrezcan
recompensas en criptomonedas con sus tarjetas de crédito y débito como parte de
la reciente adopción de las monedas digitales por parte de la red de pagos.
Firmó un acuerdo con Bakkt, la empresa de criptomonedas que se separó de
Intercontinental Exchange a principios de 2021. Mastercard también facilitará
que los consumidores gasten en criptomonedas las recompensas que obtienen a
través de los millones de minoristas en la red de la empresa[56].
IV.2. Primeras repercusiones en la
jurisprudencia penal
Según
fuera anticipando, aunque todavía ciertamente escasa, ya comienza a advertirse
la llegada de la fenomenología delictiva vinculada a las criptomonedas a
nuestros tribunales. Ya referimos el caso reciente en el que se negó la
pretensión de la querella de haber sido estafada (causa “G.T. s/Estafa”, res. de la Sala V de la CNCyCorr.), disparador de
este comentario; en lo que sigue, se presentarán sintéticamente otros en los
que mediaron sentencia condenatoria o, al menos, procesamiento.
Chomczyk
y Palazzi refieren el primer fallo condenatorio por apropiación de moneda
virtual, sentencia del 21/11/2018 de la Sala III de la Cámara Tercera en lo
Criminal de la provincia de Chaco, causa “P.,
H.M. s/defraudación informática en concurso real con violación de secretos y de
la privacidad”, que impuso tras un juicio abreviado la pena de dos años de
prisión de efectivo cumplimiento por infracción a los arts. 173 inc. 16, 153bis
2° supuesto y 55 del CP. Recuerdan que los hechos sucedieron entre el 14 y el
16 de diciembre de 2017, cuando H.M.P. realizó un ataque informático al
exchange “Mercury Cash”, logrando acceder a los sistemas de la empresa y tomar
su control, lo que le permitió cursar transferencias de un total de 500
“ethers” (criptomoneda asociada al blockchain de Ethereum), a cuentas propias
que tenía en otras plataformas, luego de lo que las descargó en una billetera
de su titularidad y dominio almacenada en un teléfono celular. A la fecha del
hecho equivalían a 434.352 dólares estadounidenses. Las medidas de seguridad de
la empresa y la colaboración de otros exchanges permitieron ubicar las
direcciones IP desde las que se concretó el ataque[57].
En
cuanto a la mentada funcionalidad de las criptomonedas como técnica para el
lavado de activos de origen delictivo, se ha pronunciado la Sala 1 de la Cámara
Federal de San Martín, confirmando un procesamiento en causa “Rodríguez Córdova, Max y otros s/legajo de
apelación”, resolución del 27/11/2017, tratándose de un caso vinculado a la
actividad de narcotráfico que tuvo mediática repercusión como “Bovinas blancas”
y ha recibido comentario de María B. Linares[58]. En el marco de un
múltiple procesamiento con diverso grado de participación de varios imputados
mexicanos y argentinos por el delito de tráfico de estupefacientes en modalidad
de almacenamiento, agravado por el número de personas intervinientes,
concurriendo idealmente con el de tentativa de contrabando, uno de los
procesados fue considerado autor del delito de lavado de activos de origen
ilegal que se habría concretado a través de diversas operaciones financieras
internacionales entre México y Argentina con bitcoins, adquiridos mediante
pagos de sumas en efectivo, evitando canales legales y, por lo tanto, la
emisión de los correspondientes reportes de operación sospechosa (ROS)[59].
También
de interés en cuanto vincula las operaciones con “Bitcoins” con una posible
actividad de lavado de activos, una resolución de la Sala 4 de la CNCyCorr.
(jueces Carlos A. González e Ignacio Rodríguez Varela) del 11/07/2019, en causa
“G.N. y otros s/sobreseimiento”, en
la que haciendo lugar al recurso interpuesto por los querellantes se revocó el
sobreseimiento que se había dictado en origen en términos del art. 336 inc. 3
del CPPN, básicamente por prematuro al advertirse la posible realización de
diligencias periciales que trajeran claridad en torno a los hechos. Más allá de
esto, la Sala señaló que “…no podemos
soslayar que al hacerse alusión a toda la operatoria en su conjunto, se dio
cuenta de la materialización de operaciones que conllevaron el movimiento de
moneda extranjera por un total de 18 millones de dólares hacia y desde el
exterior del país, para ser aplicados a la obtención de una especie de moneda
digital que era abonada por un medio electrónico. Asimismo, de la documentación
examinada no surgen datos que ilustren acerca de que se hubieran adoptado los
recaudos propios del control del origen de los fondos, o su conversión,
especialmente por el tipo de operación mencionada, en concordancia con los
estándares internacionales definidos por el Grupo de Acción Financiera
Internacional (GAFI), del cual la República Argentina es miembro permanente. En
función de ello, deberá desde la primera instancia remitir testimonios de lo
actuado a la Unidad de Información Financiera, a sus fines específicos”.
V. Colofón
Aunque
resulte una obviedad, desde una mirada ceñida a lo penal, lo primero a destacar
es que las criptomonedas no deben ser, por decirlo gráficamente, demonizadas
como si no fueran otra cosa que un vehículo para delinquir. De hecho, hemos
señalado que teniendo en cuenta su alto valor económico, resultan a la vez
singularmente atractivas como objeto para perpetrar diversos delitos contra la
propiedad de naturaleza informática afectando a sus legítimos tenedores.
En
línea con el problema señalado al inicio, como tantísimas otras creaciones,
tecnológicas informáticas o de cualquier otra naturaleza, pueden ser utilizadas
para perpetrar una conducta delictiva, pueden ser funcionales para la
realización de actos disvaliosos (que pueden ser graves como el financiamiento
del terrorismo o el blanqueo de dinero de origen ilícito), pero nada más (ni
menos) que eso. Estos iniciales apuntes o primaria aproximación a la
problemática no han pretendido otra cosa que resaltar esta última mirada.
Es
claro que se aprecian día a día noticias que dan cuenta de usos desviados de
las monedas virtuales y, en todo caso, se tratará en el futuro inmediato de ver
el mejor modo de lograr un marco regulatorio que controle y desaliente tales
ilícitos. En el mismo camino, es notoria la necesidad de brindar adecuada
información a sus eventuales usuarios e inversores, indicarles las medidas de
seguridad que deben rodear a sus operaciones para evitar su fácil
victimización.
En
un mundo en el que la condición de alfabeto parece no satisfacerse más con la
capacidad de lecto-escritura, en que tornó imprescindible la capacitación en el
uso de las tecnologías de la comunicación e información para las cosas más
sencillas del quehacer diario, es fácil advertir que hay sujetos singularmente
vulnerables a las defraudaciones informáticas y deben promoverse adecuadas
campañas para reducir y, si fuera posible, eliminar dicha vulnerabilidad.
Del
otro lado, como patentiza el fallo comentado, el asumir operaciones riesgosas
en activos fluctuantes por personas con formación que les permite comprender que
la ganancia nunca puede estar asegurada (por eso, son riesgosas), no puede
abrir paso cuando no se concretan a su criminalización bajo rótulo de
defraudación.
VI. Bibliografía y material consultado
AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y
Anotado”, M.A. Riquert director, ed. Erreius, Bs.As., 2018.
Campanario,
Sebastián: “Criptomarketing. Monedas
virtuales en el mundo del entretenimiento”, pub. en diario “La Nación”,
edición del sábado 28 de octubre de 2017, sección “Sábado”.
Chomczyk, Andrés - Palazzi, Pablo A.: “Primer caso argentino sobre ‘apropición’ de
criptomonedas”, pub. en “Checkpoint”, Ed. Thomson Reuters, Bs.As., versión
digital disponible en
https://economicas.unsa.edu.ar/afinan/afe_2/material_de_estudio/material/Primer%20caso%20argentino%20sobre%20apropiacion%20de%20criptomonedas.pdf
Díaz,
María Verónica: “Incidencia de las
criptomonedas en los delitos económicos. Transversalidad con la Deep Web”,
ponencia presentada y premiada durante el XVII Encuentro Argentino de
Profesores de Derecho Penal-VII Jornadas Nacionales de Derecho Penal, organizado
por la AAPD y la UNC, 14 y 15 de setiembre de 2017.
Ferrero,
Mariano: “Regulación
legal de las monedas virtuales en la Argentina”,
pub. en AAVV “Derecho, Innovación y Tecnología”, coord. por Carlos E. Camps y
Gabriel H. Quadri, ed. Erreius, Bs.As., 2020.
Linares,
María Belén: “El uso de Bitcoins para
lavar activos. Aproximación a una técnica delictiva”, pub. en revista
“Sistema Penal e Informática”, dirigida por M.A. Riquert y coordinada por C.C.
Sueiro, ed. Hammurabi, Bs.As., 2019; “Bitcoins:
su empleo como técnica para lavar activos ilícitos. Nota a fallo”, pub. en
revista “Temas de Derechos Penal y Procesal Penal”, dirigida por Borinsky y
Schurjin Almenar, ed. Erreius, edición de mayo de 2019, disponible en “Erreius
on line”, en https://ius.errepar.com/sitios/ver/html/20190422103025021.html?k=criptomonedas%20y%20criminalidad
Migliorisi,
Diego F.: “La problemática del
cibercrimen”, pub. en AAVV “Informática y delito”, INFOJUS, Bs.As., 2014.
Montero
Zendejas, Daniel: “La regulación digital
frente a la cibercriminalidad económica. El reto de nuestro tiempo”, pub.
en “Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico”, dirigida por E.A. Donna,
Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Santa Fe, Tomo 2017-1 “Delitos contra el
orden económico y financiero (Título XIII del Código Penal)-V”.
Parma,
Carlos – Mangiafico, David - Álvarez Doyle, Daniel: “Derecho Penal. Parte Especial”, Hammurabi, Bs.As., 2019.
Pecorella,
Claudia: “Il diritto penale
dell’informatica”, CEDAM, Padova, 2000.
Pilnik, Franco: “Sobreseimiento, el riesgo de la
compraventa de criptoactivos no es estafa”, pub. en “Rubinzal-Culzoni
online”, noviembre de 2021, ref. RC D 747/2021.
Riquert,
Marcelo A.: “Crisis Penal. Política
criminal, globalización y derecho penal”, prologado por el Dr. Carlos J.
Lascano (h), ed. Ediar, Bs.As., 2007.
Rodríguez-Magariños, Faustino Gudín: “La nueva era del dinero virtual y los nuevos tipos penales patrimoniales:
Skimming, Carding, Phishing y Pharming”, pub. en “Revista de Derecho
Penal”, dirigida por E.A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta. Fe,
Tomo 2014-1 “Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa – II”, pág. 245.
Sabadini, Patricio N.: “Modernidad y crisis del Estado-Nación en la sociedad de riesgo. Una
especial referencia a la seguridad en las nuevas tecnologías”, pub. en AAVV
“Informática y Delito”, Infojus/AIDP Grupo Argentino, Bs.As., 2014, págs.
256/257.
Sallis, Ezequiel: “Desafíos de la
investigación de los delitos informáticos en la Deep & Dark Web”, pub.
en AAVV “Cibercrimen”, Daniela Dupuy dirección/Mariana Kiefer coordinación, ed.
BdeF, Bs.As./Montevideo, 2017, pág. 611.
Sarzana,
Carlo: “Informatica e diritto penale”,
Giuffré Editore, Milano, Italia, 1994.
Ulas,
Gabriela: “Lavado de activos y
criptomonedas: en busca de un compliance eficiente”, pub. en revista
“Sistema Penal e Informática”, dirigida por M.A. Riquert y coordinada por C.C.
Sueiro, ed. Hammurabi, Bs.As., N° 4, 2021.
Vanella,
Carolina A.: “Los avatares del negocio
con critomonedas y el peligro de estafa”, pub. en “Erreius online”,
setiembre de 2021, disponible en https://ius.errepar.com/sitios/ver/html/20210902102513352.html?k=criptomonedas%20y%20criminalidad
Viña,
Gonzalo Ariel: “Los criptoactivos a la luz
del derecho argentino: estado de la situación ante incipientes desafíos”
(Primera parte y Segunda Parte), pub. en revista “El Derecho”, diarios 15044 y
15046, Tomo 290, abril de 2021.
[1] Se agradecen tanto las observaciones al primer borrador, como el
aporte de material para su mejora, de parte de la Profa. Dra. María Belén
Linares.
[2] Abogado y Doctor en Derecho, UNMDP. Master en Derecho Penal, U.
Salamanca (España). Director del Área Departamental Penal, Facultad de Derecho,
UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.
[3] Cf. Gonzalo A. Viña, en
la primera parte de su trabajo “Los
criptoactivos a la luz del derecho argentino: estado de la situación ante
incipientes desafíos”, puntos 2.1 a 3., pub. en revista “El Derecho”, Tomo
290, abril de 2021. Aclara que el dinero es una especie del género “moneda”, en
cuanto es la que tiene curso legal en alguna jurisdicción. Por eso señala como
importante que, cuando se habla de “moneda virtual” (hoy, más frecuente,
“activo virtual”), se alude a una representación digital de valor que se puede
comercializar digitalmente y conglomera las tres funciones del dinero (medio de
intercambio, unidad de cuenta y depósito de valor), pero carece de curso legal
y, por lo tanto, no incluye al dinero electrónico. Y que cuando se habla de
“moneda digital” se engloba a todas las representaciones digitales tengan o no
curso legal, de allí que comprende tanto al dinero electrónico como a las
monedas virtuales. Los “criptoactivos” (tipo de activo privado que depende
principalmente de la criptografía o tecnología de registros descentralizados o
distribuidos o tecnología similar como parte de su valor intrínseco),
pertenecen al género “moneda virtual” y comparten sus características.
[4] Sarzana, en su obra “Informatica e diritto penale”, Giuffré Editore, Milano, Italia,
1994, pág. 21.
[5] Pecorella, en su obra “Il diritto penale dell’informatica”,
CEDAM, Padova, 2000, pág. 46.
[6] En su trabajo “La nueva era del
dinero virtual y los nuevos tipos penales patrimoniales: Skimming, Carding,
Phishing y Pharming”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, dirigida por E.A.
Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta. Fe, Tomo 2014-1 “Derecho Penal de
los Negocios y de la Empresa – II”, pág. 245.
[7] Expone su inquietud Patricio N. Sabadini en su ponencia “Modernidad y crisis del Estado-Nación en la
sociedad de riesgo. Una especial referencia a la seguridad en las nuevas
tecnologías”, pub. en AAVV “Informática y Delito”, Infojus/AIDP Grupo
Argentino, Bs.As., 2014, págs. 256/257.
[8] Sebastián Campanario
señala que “ethereum” es la moneda virtual elegida por el municipio de Bahía
Blanca para pagar subsidios culturales a músicos, pintores y otros artistas en
el marco de un “contrato inteligente” que buscará darle más trasparencia sobre
lo que cobrarán. Similares iniciativas se han registrado en Varsovia con
“Userfeeds” y en USA con el “proyecto UJO”, en procura de que los derechos de
cantantes y compositores les lleguen directamente desde los consumidores,
evitando la intermediación de plataformas como “Spotify” (en su nota “Criptomarketing. Monedas virtuales en el
mundo del entretenimiento”, pub. en diario “La Nación”, edición del sábado
28 de octubre de 2017, sección “Sábado”, pág. 9).
[9] La creación misma
de Bitcoin está rodeada de misterio: para algunos fue obra de Craig Steven
Wright (cf. María Belén Linares, en su trabajo “El uso de Bitcoins para lavar activos. Aproximación a una técnica
delictiva”, pub. en revista “Sistema Penal e Informática”, dirigida por
M.A. Riquert y coordinada por C.C. Sueiro, ed. Hammurabi, Bs.As., 2019, pág.
136, nota al pie Nº 1). Otras fuentes indican que se debe a Satoshi Nakamoto. Así, Ezequiel Sallis, quien a inicios de 2017 señalaba que en ese momento
ya existían aproximadamente unas 739 criptomonedas, enorme desarrollo si se
atiende a que “bitcoin” fue creada y puesta a funcionar por Satoshi Nakamoto el
3 de enero de 2009 y que la primera transacción por un ítem físico utilizando
bitcoins fue el 22 de mayo de 2010: una pizza en New York en momentos en que el
cambio de bitcoins era de un bitcoin equivalente a 25 dólares (cf. su trabajo “Desafíos de la investigación de los delitos
informáticos en la Deep & Dark Web”, pub. en AAVV “Cibercrimen”,
Daniela Dupuy dirección/Mariana Kiefer coordinación, ed. BdeF,
Bs.As./Montevideo, 2017, pág. 611). En enero de 2017 un bitcoin valía 4000
dólares. Al momento de escribir estas líneas, fines de 2021, la cotización
llegó hasta los 60.000 dólares por bitcoin.
Finalmente,
tampoco faltan quienes ponen en duda que Nakamoto exista, sino que sería un
nombre de fantasía usado por un grupo de personas (tal la versión que informa
“Wikipedia”, puede consultarse en
https://es.wikipedia.org/wiki/Satoshi_Nakamoto).
[10] Carolina Vanella, en su
trabajo “Los avatares del negocio con
critomonedas y el peligro de estafa”, pub. en “Erreius online”, ed.
Erreius, Bs.As., setiembre de 2021, punto V. Disponible en https://ius.errepar.com/sitios/ver/html/20210902102513352.html?k=criptomonedas%20y%20criminalidad
[11] Gonzalo A. Viña nos indica que el universo de criptoactivos es vasto,
pero, básicamente, está compuesto de las criptomonedas y los tokens. Estos
últimos se diferencian de las primeras porque ofrecen a sus titulares ciertos
derechos económicos o de consumo o de acceso a servicios, es decir, operan como
representaciones digitales de intereses o derechos de acceso a ciertos
productos o servicios; se basan en una blockchain y usualmente se emiten para
facilitar el financiamiento de nuevos proyectos, pudiéndose subclasificar en
“tokens de inversión” y “tokens de servicios” (ya citado, punto 3.2.1. y
3.2.2.).
El nombrado
brinda un ilustrativo cuadro sobre toda la taxonomía (punto 3.2.3),
esquematizando una primera distinción según la calidad del emisor del tipo de
activo entre “soberano”, al que corresponden las monedas digitales de bancos
centrales (central bank digital currencies), y “privado”, al que corresponden
los criptoactivos (crypto-assets) que, a su vez, pueden ser criptomonedas
(crytocurrencies) sin respaldo (non-backed) o con respaldo (stablecoins), o
tokens, que pueden ser de inversión (investment tokens) o de servicios (utility
tokens). Finalmente, puede haber criptoactivos hibridos (hybrids).
[12] Cf. Linares, en “El uso…”, ya
citado, págs. 142/146, donde explica la modalidad que puede asumir la maniobra
delictiva en concreto.
[13] He comentado dicha norma en “Código
Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, M.A. Riquert director, ed.
Erreius, Bs.As., 2018, Tomo III (Artículos 186 a 316), págs. 2283/2294.
[14] Cf. Carlos Parma, David
Mangiafico y Daniel Álvarez Doyle, en su obra “Derecho Penal. Parte Especial”, Hammurabi, Bs.As., 2019, págs.
744/745.
[15] Ulas, en su trabajo “Lavado de activos y criptomonedas: en busca
de un compliance eficiente”, pub. en revista “Sistema Penal e Informática”,
dirigida por M.A. Riquert y coordinada por C.C. Sueiro, ed. Hammurabi, Bs.As.,
N° 4, 2021, págs. 208/210.
[16] Por oposición a lo que
sería la red tradicional que, entonces, consistiría en la “superficial” o “clear
web”, apuntando a la transparencia o claridad de su navegación carente de
anonimato. Diego F. Migliorisi refiere a la deep web como otro de los canales
de ciberespacio que es utilizado por los delincuentes informáticos,
definiéndola como una suerte de sub-red de redes que por su estructura
informática no forma parte de la internet superficial, ni las páginas que la
integran –que en general tienen contenidos ilegales- están indexadas por los
motores de búsqueda (en su trabajo titulado “La
problemática del cibercrimen”, pub. en AAVV “Informática y delito”,
INFOJUS, Bs.As., 2014, pág. 272).
[17] Se trata de la sigla correspondiente a “The Onion Router”, proyecto cuyo fin es desarrollar una red de
distribución de comunicaciones de baja latencia y superpuesta sobre internet a
través de la que el encaminamiento de los mensajes intercambiados entre los
usuarios anonimizados al no revelar su dirección IP, manteniendo además la
integridad y el secreto de la información que viaja por ella. Como indica
Ezequiel Sallis, el proyecto TOR surge en 2003 y en la actualidad lo usan
millones de usuarios en todo el mundo como herramienta de acceso a internet (www.torproject.org),
aunque hay otras herramientas de este tipo disponibles como L2P2, I2P, Freenet
o TOX (cf. ob.cit., pág. 604 y ss., donde puede ampliarse sobre el particular).
[18] Así, María Verónica Díaz,
en su ponencia “Incidencia de las
criptomonedas en los delitos económicos. Transversalidad con la Deep Web”,
presentada y premiada durante el XVII Encuentro Argentino de Profesores de
Derecho Penal-VII Jornadas Nacionales de Derecho Penal, organizado por la
Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal y la Facultad de Derecho de
la Universidad Nacional de Córdoba, celebrado en sede de la última el 14 y 15
de setiembre de 2017. Ccte.: Daniel Montero Zendejas, quien sostiene la
existencia de una cibercriminalidad económica que se suma a una delincuencia
organizada transnacional para llevar a cabo el blanqueo de capitales favorecidas
por una moneda virtual como bitcoin (en su trabajo “La regulación digital frente a la cibercriminalidad económica. El reto
de nuestro tiempo”, pub. en “Revista de Derecho Penal. Derecho Penal
Económico”, dirigida por E.A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Santa
Fe, Tomo 2017-1 “Delitos contra el orden económico y financiero (Título XIII
del Código Penal)-V”, pág. 86).
El tema de las implicancias del anonimato en la red y el uso del
software que garantiza el anonimato, como TOR, desde una perspectiva positiva,
como posible garante de la libre expresión en contexto de opresión política, lo
hemos expuesto una década atrás, en la obra “Crisis
Penal. Política criminal, globalización y derecho penal”, prologado por el
Dr. Carlos J. Lascano (h), ed. Ediar, Bs.As., 2007.
[19] Fuente: nota “La red oscura y las criptomonedas”
(consultada el 4/11/2021), se aclara que entre los datos que se pretende
recabar están las direcciones de las criptomonedas, claves PGP, direcciones IP,
nombres de usuario y alias, direcciones electrónicas, dominios de los mercados
de la red oscura, foros de la red oscura e historial de datos recopilados en la
dark web desde 2015. Disponible en https://www.interpol.int/es/Como-trabajamos/Innovacion/La-red-oscura-y-las-criptomonedas
[20] Cf. Ulas, antes citada,
pág. 207.
[21] Cf. Chomczyk y Palazzi,
en su trabajo “Primer caso argentino
sobre ‘apropición’ de criptomonedas”, pub. en “Checkpoint”, Ed. Thomson
Reuters, Bs.As., pág. 1; versión digital disponible en
https://economicas.unsa.edu.ar/afinan/afe_2/material_de_estudio/material/Primer%20caso%20argentino%20sobre%20apropiacion%20de%20criptomonedas.pdf
[22] Chomczyk y Palazzi
señalan que el primer caso conocido de apropiación de criptomonedas de
repercusión internacional fue el ataque a “Mt. Gox”, un exchange japonés, que
involucró más de medio millón de bitcoins, en ese momento equivalente a más de
368 millones de dólares y dejó decenas de miles de perjudicados por todo el
mundo (antes citados, pág. 5, punto II.3). Puede agregarse que, al momento de
la consecuente declaración de quiebra (el 24 de febrero de 2014 suspendió
actividades), Mt. Gox concentraba el 70% del mercado de bitcoins (fuente:
noticia titulada “Mark Karpelès: ¿Mt Gox fue un robo o un gran fraude?”, pub. en el sitio web
“Criptonoticias”, disponible desde el 28/04/2019 en https://www.criptonoticias.com/seguridad-bitcoin/mark-karpeles-mt-gox-robo-fraude/
[23] La tecnología blockchain opera como una suerte de notario público, compartido por todos los usuarios, no
modificable, de todo el sistema de transacciones. Evita que pueda falsificarse
y da certeza a los pagos. Es inmutable y permanente. Hay una validación global
por operadores con hardware especializado: para atacar el sistema se necesita
el 51% del poder validador internacional. Siendo esto casi imposible, es lo que
garantiza la seguridad del sistema.
Chomczyk y Palazzi (ya citados, pág. 1, punto II) señalan que, simplificando,
puede definirse a una blockchain como una base de datos mantenida a través de
una red pública de servidores distribuidos por todo el mundo, que no confían
entre sí para mantener un registro ordenado de movimientos de unidades, pero sí
confían en las reglas fijadas por el software que usan para mantener
funcionando esa red. El incentivo para participar en el mantenimiento de la red
pública es la asignación por el software de nuevas unidades y comisiones. A las
unidades que son registradas por una blockchain se las conoce como “token” y
los hay de tres grandes categorías: 1) de pago o criptomonedas (se comportan
como un medio de pago e imitan el comportamiento del dinero, ej: bitcoin); 2)
de utilidad (empleados para los servicios asociados a las funcionalidades de
una determinada moneda, ej.: ether); 3) de valores negociables (buscan replicar
el funcionamiento de los valores negociables en el mundo de las blockchain,
colectan fondos y representan una participación en un proyecto determinado,
ej.: ICO).
[24] Cf. Ulas, ya citada, pág.
206.
[25] Cf. M.B. Linares, en “El uso…”,
antes citado, pág. 136.
[26] Ulas, ya citada, págs. 206/207.
[27] Fuente: noticia publicada el 7/9/21 en el sitio web oficial en español
de la BBC con el título “Bitcoin:
El Salvador se convierte este martes en el primer país del mundo en adoptar la
criptomoneda como divisa de curso legal”. Disponible en https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-58441561
[28] Fuente: noticia titulada “Bitcoin
City, el nuevo y ambicioso proyecto financiero de Bukele”, pub. en diario
“La Nación”, edición del 22/11/2021, sección “El Mundo”, pág. 6. Se aclara que
no se fijó plazo para la 5construcción, que obtendría energía a partir de una planta
geotérmica y contará con aeropuerto, zonas residenciales, comerciales y una
gran plaza con el símbolo “Bitcoin” en el centro. Se informa que, para
noviembre de 2021, más de la mitad de los 6.700.000 habitantes de El Salvador
habían descargado en sus celulares la aplicación “Chivo”, una billetera digital
con regalo equivalente a 30 dólares estadounidenses (moneda oficial desde hace
20 años), que puso a disposición el gobierno para estimular las transacciones y
recibir remeses del extranjero.
[29] Thodex es una plataforma
de criptomonedas con base en Turquía y, a mediados de abril de 2021, frenó sus
operaciones mientras su CEO huía a Albania. Se afectaron los activos de 390.000
usuarios involucrando 4.000.000 de dogecoins (con un valor equivalente a unos 2000
millones de dólares). En el operativo judicial/policial se detuvieron a 70
empleados. La empresa alegó ser víctima de un incidente de piratería
informática.
[30] Vebitcoin es una casa de
cambios de criptomonedas con sede en Turquís que a mediados de abril de 2021,
como consecuencia del fraude “Thodex”, sufrió retiros masivos de fondos
(operaba unos 60 millones de dólares diarios, 50% en bitcoins), dejando una
importante cantidad de inversores sin poder recuperar su dinero.
[31] Fuente: noticia publicada el 16/4/21 en la versión virtual del diario
“Ámbito Financiero” con el título “Turquía prohíbe las criptomonedas y golpea a
Bitcoin, que cae 4% hasta los u$s60.000”. Disponible en https://www.ambito.com/negocios/bitcoin/turquia-prohibe-las-criptomonedas-y-golpea-que-cae-4-los-us60000-n5184955
[32] Gonzalo A. Viña refiere que, para 2019, las criptomonedas estaban
prohibidas en Argelia, Bahréin, Bangladesh, Bolivia, China, Colombia,
Indonesia, Irán, Irak, Marruecos, Nepal, Kuwait, Kirguistán, Macao, Maldivas,
Qatar y también, para instituciones financieras reguladas, en República
Dominicana (ya citado, primera parte, nota al pie Nro. 54).
[33] Fuente: noticia publicada el 24/09/21 en el periódico virtual “El
Marplatense”, con el título “El
Banco Central de China declaró ilegales todas las transacciones con criptomonedas”, disponible en https://elmarplatense.com/2021/09/24/el-banco-central-de-china-declaro-ilegales-todas-las-transacciones-con-criptomonedas/
[34] Un argumento usual es señalar al eventual inversor que ya es tarde
para invertir en Bitcoin y, por eso, se ofrece otra moneda alternativa como
“Onecoin”, con la que se perpetró una estafa valuada en 500 millones de euros.
[35] Fuente: noticia publicada en el diario “Ámbito”, edición digital del
día 28/9/21 con el título “La peligrosa aplicación que roba información y que
los expertos recomiendan desinstalar”. Disponible en https://www.ambito.com/tecnologia/virus/la-peligrosa-aplicacion-que-roba-informacion-y-que-los-expertos-recomiendan-desinstalar-n5288785
[36] Así, por ejemplo, uno con opinión favorable al fallo, realizado por
Franco Pilnik, titulado “Sobreseimiento, el riesgo de la
compraventa de criptoactivos no es estafa”, pub. en “Rubinzal-Culzoni
online”, noviembre de 2021, ref. RC D 747/2021.
[37] La resolución fue en causa “G.T.
s/Estafa”, también disponible en “Erreius on line”, ref.: IUSJU006060F. La
referencia periodística corresponde a la noticia publicada en el diario
“Ámbito”, edición digital del 11/06/2021, titulada “Para la justicia, las criptomonedas no son una estafa”, disponible
en https://www.ambito.com/economia/criptomonedas/para-la-justicia-las-no-son-una-estafa-n5200305
[38] Vanella, en “Los avatares…”, punto II.
[39] Cf. Vanella, ya citada,
punto IV.
[40] Pilnik, ya citado, punto
3 de su trabajo.
[41] Cf. Vanella, ya citada,
punto X.
[42] Ilustra sobre sus alcances Gonzalo A. Viña, incluyendo la
consideración de proyectos de ley en danza e iniciativas de derecho comparado,
a lo que se remite al interesado en profundizar esta cuestión (trabajo citado,
segunda parte, puntos 4.2.1 a 5 inclusive)
[43] Ya citados, págs. 2/3,
puntos II.2. y II.3. Brindan varios ejemplos, como el acceso no autorizado a la
billetera virtual de la víctima (que tipificaría en el art. 153 bis del CP),
apropiarse de las criptomonedas, cambiar claves, excluir al titular (posibles
infracciones a los arts. 162, 172 o 173, idem), desencriptar archivos a cambio
de pago (art. 183, 2do. párr., ibídem) o requerirlo para volver a acceder
(extorsión del art. 168).
[44] Fuente: noticia publicada el 28 de mayo de 2014 en el sitio web
especializado “Infotechnology”, titulada “El Banco Central argentino considera riesgoso operar
con bitcoins”. Disponible en https://www.infotechnology.com/internet/El-Banco-Central-argentino-considera-riesgoso-operar-con-bitcoins-20140528-0003.html
[45] Viña, ya citado, segunda parte, punto 4.1.2.
[46] Cf. Mariano Ferrero, en su trabajo “Regulación legal de las monedas virtuales
en la Argentina”, pub. en AAVV “Derecho, Innovación y Tecnología”, coord.
por Carlos E. Camps y Gabriel H. Quadri, ed. Erreius, Bs.As., 2020, pág. 179.
[47] Antes citado, pág. 180.
[48] Antes citado, pág. 182.
[49] Viña, ya citado, segunda parte, punto 4.1.3.
[50] Pub. en el B.O. del 17 de noviembre de 2021, versión digital
disponible en https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/252994/20211117
La novedad tuvo alta difusión periodística y fue publicada el mismo día por el
diario virtual “Infobae” en nota de Fernando Meaños con el título “Golpe al bitcoin: aplicarán el impuesto al
cheque a la compraventa de criptomonedas”, disponible en https://www.infobae.com/economia/2021/11/17/golpe-al-bitcoin-aplicaran-el-impuesto-al-cheque-a-la-compraventa-de-criptomonedas/
Se destaca en esta última que el decreto 301/2021 había igualado el tratamiento
impositivo entre las cuentas bancarias y las virtuales, lo que venía siendo
pedido por los bancos. También que se eximió a los monotributistas del pago del
impuesto al cheque cuando utilizan sus cuentas corrientes, al mismo tiempo que
gravó con ese tributo a las personas jurídicas que operan con fintech. El
objetivo de igualar la carga impositiva, claramente consistió en igualar hacia
arriba, con la aplicación de exenciones similares en ambos casos. Asimismo, se
eliminó el impuesto para las empresas que transfieran dinero entre una cuenta
bancaria y una virtual propias, algo que ya regía si se transfería dinero entre
dos cuentas bancarias propias.
En la misma
fecha, el diario “La Nación” tituló “Nuevo
impuesto al negocio del momento: el record negativo del gobierno de Alberto
Fernández”, nota de María J. Rumi, versión digital disponible en https://www.lanacion.com.ar/economia/nuevo-impuesto-al-negocio-del-momento-el-record-negativo-del-gobierno-de-alberto-fernandez-nid17112021/
Puede agregarse, al día siguiente, en el diario “Página 12”, con el título “El impuesto al cheque se aplicará también a
las operaciones con criptomonedas”, versión digital disponible en https://www.pagina12.com.ar/383209-el-impuesto-al-cheque-se-aplicara-tambien-a-las-operaciones-
.
[51] Se indica que se trataría
de habilitar que los trabajadores que prestan servicios en el exterior puedan
elegir el cobro total o parcial de sus salarios en bitcoins, ya que no se les
considera divisas extranjeras. Se buscaría con ello ofrecer un mecanismo
moderno para conservar el poder adquisitivo del salario frente al acuciante
problema inflacionario. Se trata de una iniciativa minoritaria que difícilmente
pueda prosperar (Vanella, ya citada, punto X y nota al pie Nro. 24).
[52] Cf. Vanella, ya citada,
punto X.
[53] Linares, en “El uso…”, ya
citado, pág. 148.
[54] Son muchos los operadores nacionales, pudiéndose mencionar entre los
más populares a Ripio, Satoshi Tango o Binance.
[55] Fuente: noticia en diario “Perfil”, versión digital, tomada de
“Bloomberg” y disponible desde el 24/9/21, con el título “Twitter abre las propinas para todos y permite
pagos en bitcóin”. Puede
consultarse en https://www.perfil.com/noticias/bloomberg/bc-twitter-abre-las-propinas-para-todos-y-permite-pagos-en-bitcoin.phtml
[56] Fuente: noticia en diario “Perfil”, versión digital, tomada de
“Bloomberg” y disponible desde el 26/10/2021, con el título “Mastercard permitirá tarjetas de
débito y crédito criptográficas”.
Puede consultarse en https://www.perfil.com/noticias/bloomberg/bc-mastercard-permitira-tarjetas-de-debito-y-credito-criptograficas.phtml
[57] Ya citados, pág. 6, punto
III.1. Formulan allí un comentario en líneas generales favorable del fallo,
explicando su concordancia con varios de los fundamentos de la sentencia.
[58] María B. Linares, en su trabajo “Bitcoins: su empleo como técnica
para lavar activos ilícitos. Nota a fallo”, pub. en la revista “Temas de Derechos Penal y Procesal Penal”, dirigida
por Borinsky y Schurjin Almenar, ed. Erreius, edición de mayo de 2019, pág. 243
y ss. Disponible en “Erreius on line”, en https://ius.errepar.com/sitios/ver/html/20190422103025021.html?k=criptomonedas%20y%20criminalidad
[59] Cf. Linares, en “Bitcoins…”, ya citado, punto IV.
