NUEVO LIBRO: DELINCUENCIA INFORMÁTICA PATRIMONIAL

AAVV DELINCUENCIA INFORMÁTICA PATRIMONIAL, prologado por el Dr. Javier A. De Luca (UBA), Ediar, Bs.As., 2023, 452 páginas

Autores: Nora A. CHEÑAVSKY, María Belén LINARES, Carlos Ch. SUEIRO y Marcelo A. RIQUERT

Temas tratados:

PROPIEDAD INTELECTUAL

BIENES INTANGIBLES NO FUNGIBLES

CRIPTOARTE E INTELIGENCIA ARTIFICIAL

CRIPTOCRIMINALIDAD ECONÓMICA

LAVADO DE ACTIVOS Y CRIPTOACTIVOS

DEFRAUDACIONES INFORMÁTICAS

PROBLEMAS DE COMPETENCIA

DAÑOS INFORMÁTICOS

CIBERTERRORISMO Y CIBERGUERRA

INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y DERECHO PENAL: REALIDADES Y PROYECCIONES

 

Inteligencia artificial y derecho penal: realidades y proyecciones[1]

Por Marcelo A. Riquert[2]

 

Sumario: 1. Notas introductorias. 2. Inteligencia artificial y su consideración jurídica. 3. IA y derecho penal: problemas fondales y procesales. 4. Provisorias conclusiones. 5. Material consultado

 

1. Notas introductorias

            Asistimos en la actualidad a lo que muchos definen como el comienzo de la cuarta revolución industrial, signada por el surgimiento o avances significativos en áreas tales como la nanotecnología, la biotecnología, el cloud computing, la impresión en 3D, la big data y, por supuesto, la inteligencia artificial (en adelante, IA). La aparición de la máquina a vapor había signado a la primera, en el siglo XVIII; la electricidad y el fordismo moldearon la segunda en el siglo XIX, mientras que el siglo pasado fue atravesado por dos guerras mundiales entre las que hubo la gran depresión y, en lo tecnológico, ofreció, entre otras cosas, la energía nuclear (que dio por terminada la segunda gran guerra y fue factor decisivo para la instalación de llamada “guerra fría”) y el geométrico crecimiento de las llamadas tecnologías de la información y comunicación (TICs). Así la tercera revolución industrial marcó sus últimas décadas signadas por la “globalización”. Para el derecho penal esta fenomenología llevó a una larga discusión acerca de la posibilidad o no de procesar la conflictividad inherente con las herramientas del derecho penal clásico o “nuclear” (así, la escuela de Frankfurt) o si resultaba necesario un nuevo derecho penal cuando ya no se trata simplemente de bienes jurídicos individuales sino macrosociales, autores que no sólo son personas físicas sino también jurídicas y técnicas de tipificación en que el resultado no es un daño (debemos prevenirlo) sino un peligro.

            Mientras en la tercera revolución industrial, frente a las conductas disvaliosas realizadas por medio de las TICs nos preguntábamos si había “delitos informáticos” o, por su influencia como factor criminógeno, “delincuencia informática; la cuarta, como no puede ser de otro modo, nuevamente detrás del cambio tecnológico, nos encuentra planteándonos qué hacer con lo que sucede en el “metaverso” (nuevo espacio digital inmersivo e interactivo para la conflictividad humana) y si regulamos y cómo lo hacemos a la IA, justamente objeto de esta reunión.

            Cuando se sostiene el pasaje del “antropoceno” al “tecnoceno” (cf. Flavia Costa), estamos viviendo en la que se define como la “sociedad de la información” y si nos preguntamos por cuánta información hay acumulada el aserto se revela acertado cuando el volumen se tiene que medir en zetabytes (un uno seguido de veintiún ceros). Dos datos que por “viejos” no pierden elocuencia: 1) entre 2014 y 2017 lo digitalizado equivale a todo lo acumulado desde la prehistoria hasta 2014; 2) hasta 2015 se habían reunido 5 zetabytes que, visibilizados en papel, equivalen a 4500 pilas de libros hasta el sol.

            La tecnología sigue esparciéndose por el mundo a ritmo acelerado. Desde 2020 la población del planeta creció un 4% (pasamos de 7700 millones a 8000 millones de personas), lapso en que la conectividad con Internet lo hizo el 8% llegando a un total de unos 5100 millones de individuos (68% del total mundial) y el uso de redes sociales subió un 9,4%, interactuando en ellas unos 4760 millones de usuarios (59,4% del mismo total). Por supuesto, esto se da con marcadas asimetrías cuyos extremos eran en 2020 Emiratos Árabes Unidos, con el 99% de su población conectada, y Burundi, con sólo el 7%. Siendo las cifras de crecimiento impactantes y, aunque en ámbitos como en el que ahora mismo estamos reunidos, podemos sentir que todos participamos del mismo fenómeno, lo cierto es que todavía el 40% de los terrestres no viven su vida en contacto con las redes sociales, fuera de sus beneficios y también de su toxicidad; y el 30% no tiene acceso permanente, estable, a Internet.

            De revés, el 70%, en forma más o menos directa, estamos viviendo lo que Zuboff denomina como la era del capitalismo de la vigilancia, la Internet de las cosas y el mercado de los futuros conductuales, y que Rouvroy y Berns llaman la “gubernamentalidad algorítmica”. Pasamos de la inteligencia de las máquinas a casas inteligentes donde todo lo que hacemos se registra por nuestros proveedores, lo que permite no sólo predecir sino también orientar nuestra conducta futura pero no en nuestro propio beneficio sino el de otros, profundizando el instrumentarismo. Y los proveedores, tanto en occidente como en oriente, son un acotadísimo número de jugadores que Amy Webb definió como los “Big 9”: de un lado Google, Microsoft, Apple, Facebook, IBM y Amazon (GMAFIA); del otro, Baidú, Alibaba y Tencent (BAT). Otros ofrecen mínimos cambios y sintetizan en GAM(F)A (Google, Apple, Meta –Facebook- y Amazon) y BATX (Baidú, Alibaba, Tencent y Xiami). Si bien una mirada sesgada y superficial parece inquietar a occidente ante el “programa del buen ciudadano” de China, simplificando, la realidad es que la operatividad de los grupos no ofrece diferencias significativas porque de este lado del mundo también la información algorítimicamente procesada determina si nos dan o no un crédito, si accedemos o no a un trabajo, si somos objeto de cancelación social o no. En fin, lo que llevó a que Cathy O’Neil se refiriera a los algoritmos como “máquinas de destrucción matemática”.

            Podríamos advertir que una diferencia palpable comienza a mostrar Europa, primero con su “Carta Ética Europea sobre el uso de la IA en los sistemas judiciales y su entorno” (2018), más su Res. de 6/10/21, y luego, de mayor amplitud, cuando el año pasado promovió leyes para la transparencia digital, como la Ley de Servicios Digitales y la Ley de Mercados Digitales. Se procura con ellas que se alcancen estándares mínimos de transparencia digital por las tecnológicas con más de 45.000.000 de usuarios, es decir, las que importan: Google, Meta, Instagram, Twitter, Amazon.

            Los ostensibles progresos en el desarrollo de dispositivos de interfaz entre cerebro y computadora, tanto externos como invasivos, junto a los descubrimientos en materia de neurociencias, detrás de lo que está tanto la empresa privada (por ejemplo, Neurolink, de Elon Musk, o Facebook) o los estados (China), han provocado que comencemos a hablar de “neuroderechos”. En el proyecto “Brain” de Rafael Yuste (Universidad de Columbia) se identifican cinco: privacidad mental, identidad personal, libre albedrío, aumento de la neurocognición y protección respecto de los sesgos. Otro integrante de este mismo panel, el Dr. Sueiro, ha mencionado la discusión en torno a la necesidad de futuras tipificaciones de conductas como el acceso ilegítimo a la mente de una persona por medio de un dispositivo de interface cerebro-computadora (ICC) o el apoderamiento de información mediante un dispositivo de ICC.

            Es importante no perder de vista todo este contexto y, retomando la ineludible nota de una regulación jurídica que va por detrás de los acontecimientos, parece oportuno señalar la coincidencia con la propuesta de Haissiner y Pastor: “frente la tecnología, ni fobia ni euforia”.

 

2. Inteligencia artificial y su consideración jurídica

            En la pasada década de los noventa Ulrich Sieber nos decía que los avances en las tecnologías de la información y comunicación habían ofrecido como consecuencia cuatro oleadas de reforma legal: 1º) la protección de la privacidad en los setenta; 2º) la represión de los delitos económicos por ordenadores en los ochenta; 3º) contemporánea, la protección de la propiedad intelectual en la informática; y, 4º) la reforma procesal para el tratamiento de la evidencia digital en los noventa. Hemos agregado una quinta oleada a comienzos del actual milenio de la mano de la instalada lucha contra el enemigo terrorista derivada de los ataques del 9/11, popularizándose la discusión en torno al hacktivismo y el ciberterrorismo. Poco después, los avances en materia de IA y el avance de la Internet de las cosas nos enfrentan a nuevos desafíos jurídicos y crece la consideración de una suerte de sexta ola que comienza a tener reflejo en los estudios de grado, observándose en los más recientes programas de estudios de la carrera de abogacía que se incorporan materias como “IA y derecho” o “Derecho Artificial” (denominación la última que no me parece muy feliz).

            Ha pasado mucho desde aquella inicial reunión en Dartmouth (1956) para responder al interrogante: ¿es posible que una máquina simule la inteligencia humana?[3]. La imagen de los científicos de distintas áreas del conocimiento reunidos bajo aquella premisa basta para contestar otra pregunta de suma pertinencia como es si los algoritmos son asépticos o ideologizados, alternativa que decanta con claridad hacia lo último. La fotografía muestra palmarias subrepresentaciones en lo racial, etario y género. Podría contra-argumentarse que hoy no sería exactamente igual y es cierto, no lo sería porque habría algunos cambios en los porcentajes de representación pero no serían realmente significativos en términos de pertenencia cultural.

            Si tomamos como válida la definición que se proporcionara en los cuestionarios recibidos de AIDP para producir los informes nacionales, se entiende por IA un sistema que muestre un comportamiento inteligente al analizar su entorno y adopte cursos de acción, con cierto grado de autonomía, para lograr objetivos específicos (Picotti). Para entender dónde estamos parados, respecto de qué discutimos cuál debe ser la consideración jurídica, es conveniente recordar que se suele distinguir entre la IA débil o estrecha, la promedio o general y la suerte o súper IA. La débil refiere a los sistemas informáticos que permiten que el aprendizaje automático realice una tarea específica. La promedio a los que tienen capacidad de comprensión para cualquier tarea. La fuerte a los que exceden la capacidad de los seres humanos.

            ¿Dónde estamos parados hoy? Según se puede leer con consenso, todavía en la débil o estrecha. Tal limitación, valga la insistencia, no elude el problema general de ser útil para amplificar, potenciar y replicar rasgos negativos. Valga como ejemplo el uso de algoritmos para difundir y multiplicar los discursos de odio, de inquietante actualidad.

            ¿Y qué se está haciendo? Desde su sede de París, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que reúne en la actualidad a 42 naciones, entre ellas, Argentina, ha creado un Consejo sobre IA. Se discuten dos modelos para regular la IA: 1) normas verticales, sectoriales y específicas; 2) regulación transversal por tipo de tecnología. También dos modelos de control: a) un órgano guardián de IA (por ejemplo, en Argentina hay un proyecto de ley en trámite para un Consejo Federal de IA); b) consejos de seguridad sectoriales. Los problemas que deben ser tenidos en cuenta: a) la caja negra (transparencia de los sistemas); b) los sesgos en los algoritmos; c) la ética de la selección (¿es lo mismo perseguir el terrorismo que enfrentar una crisis sanitaria como la pandemia por el COVID-19?); d) el manejo de la información.

            En lo que hace específicamente a lo penal, es de interés mencionar otra vez a la “Res. del Parlamento Europeo de 6 de octubre de 2021 sobre la IA en el Derecho Penal y su utilización por las autoridades policiales y judiciales en asuntos penales”. Allí se resalta que la IA ofrece tanto posibilidades como riesgos extraordinarios, que no es un fin en sí misma sino un instrumento al servicio de las personas. Se enfatiza que el objetivo debe ser aumentar el bienestar, capacidad y seguridad humanos. Y advierte que su uso en el ámbito del derecho penal se basa en la promesa no siempre cumplida de reducir la criminalidad.

            No hay naturalmente espacio en esta ponencia de explorar la totalidad del universo de alternativas que ofrece la IA al presente y, con la velocidad que se suceden las novedades, ciertamente es casi imposible estar actualizado. Entre las principales ramas de la IA suele mencionarse al machine learning, el diseño de sistemas expertos, la visión artificial, el reconocimiento del habla, la planificación automática, la robótica y el procesamiento de lenguaje natural. En esta última proliferan las noticias a partir del impacto que Open IA ha logrado a fines del año pasado y comienzos del presente con su “ChatGPT” (Chat Generativo Preentrenado Transformador). Hace unos días los diarios publicaban que un juez colombiano había dictado una sentencia asistido por el ChatGPT. Con lógica curiosidad, comencé a experimentar con esta herramienta que el Dr. Ingeniero Informático José Angel Olivas Varela (UCLM-Ciudad Real) caracterizó recientemente como un “Google anabolizado”, lo hice planteándole la necesidad de hacer un escrito de eximición de prisión. Brindé los datos básicos y en segundos tuve la propuesta de escrito en el que se habían incorporado algunos argumentos pertinentes que yo no había proporcionado. El ChatGPT había consignado que el imputado no tenía antecedentes penales y que tenía arraigo domiciliario y familiar que le servirían de contención. Así, por un lado, reveló que tenía en cuenta factores de interés para la decisión que se solicitaba; por el otro, “inventó” datos de los que, en realidad, no disponía. Déficit manifiesto fue la falta de indicación normativa para fundar el pedido. A través de varias correcciones, finalmente obtuve un escrito en condiciones de ser presentado. Mi conclusión personal sintética: mejor que mi expectativa inicial, pero lejos todavía de ofrecer un escrito listo para usarse (¿por cuánto tiempo?, sería la pregunta subsiguiente).

            Además, le pedí que me ayudara a preparar esta conferencia interrogándole sobre la utilidad de la IA para cometer delitos. La reconoció y mencionó como ejemplo de una aplicación maliciosa de la IA la creación de programas de phishing o malware. Enumero varios posibles delitos en que sería de ayuda: fraude financiero, ataques informáticos, espionaje y vigilancia ilegal, abusos online y discursos de odio (sobre los últimos volveré después).

            También aclaró que la IA no es ni buena ni mala sino una herramienta neutral que puede ser usada para fines positivos o negativos dependiendo la voluntad del usuario. En el primer sentido ejemplificó que la IA puede ser utilizada para detectar delitos, para mejorar la seguridad de los sistemas y la privacidad online.

            En  términos del posible uso para detectar delitos no puedo dejar de señalar que, en ocasiones, puede ofrecer una nueva gama de problemas desde el punto de vista penal. Así, la Universidad de Deusto ha desarrollado un negobot (Lolita), que opera cual suerte de agente provocador online para detectar pedófilos y la distribución de material de abuso sexual infantil. “Lolita” interactúa simulando ser una niña con los potenciales ofensores sexuales, que creen estar ante una joven real a la que procuran engañar para perpetrar su criminal designio. La utilidad, indudable. Que acarrea todos los problemas y discusiones inherentes al uso y límites de la provocación, también indudable.

            Si retomamos el tema de los discursos de odio, la IA se suele asociar tanto como un factor potenciador negativo, facilitando su reproducción y multiplicación, como una herramienta fundamental para su detección y prevención. En marzo de 2023, en el seminario internacional “Inteligencia Artificial y Sistema Penal”, celebrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Ciudad Real, Universidad de Castilla-La Mancha, coorganizado por su Escuela de Ingeniería Informática y el Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, se mostraron los avances un proyecto conjunto entre ambas áreas para la detección y evaluación (valoración jurídica) de estos discursos online[4], bajo apropiados estándares de transparencia[5]. Retomando la consulta con el ChatGPT, justamente indicó como opciones preventivas que una IA puede desarrollar en la prevención del discurso de odio a la detección automática de contenidos ofensivos, su monitorización en tiempo real, el análisis de tendencias y patrones en la publicación y, finalmente, la generación de contenidos alternativos que promuevan la tolerancia y la inclusión.

            No es esta la ocasión para profundizar sobre esta temática pero sí luce oportuna su mención cuando se habla sobre si regular y cómo hacerlo lo vinculado con la IA, en particular porque se trata de una temática en que la tensión entre la libertad de expresión y los límites generales de prohibición han mostrado cómo la adopción de modelos contrapuestos ha entorpecido el avance en la materia. En efecto, pueden observarse en nuestra esfera de referencia cultural, es decir, occidente, que cohabitan dos modelos para regular los discursos de odio y las fake news: de un lado el estadounidense, que propicia al máximo la libertad de expresión y trabaja bajo premisa de inexistencia de censura previa y responsabilidad posterior por daño (sería el que sigue Argentina conforme dejan en claro diversos precedentes de la CSJN como Rodríguez, Gimbutas, Paquez y, el último, Denegri –cuando se trató la cuestión del derecho al olvido-); del otro, el que procura evitar la producción del daño y, por lo tanto, implementa la censura previa, lo que se ha visto en forma restringida a cuestiones electorales en reciente normativa francesa y alemana. En síntesis, que el ejemplo es demostrativo que no basta con acordar sobre la necesidad de regular, sino que lo más difícil es acercar posiciones acerca de cómo hacerlo.

 

3. IA y derecho penal: problemas fondales y procesales

            Yendo a la específica vinculación entre la IA y el derecho penal, puede decirse que media cierto grado de consenso en que se han detectado problemas tanto en lo atinente a la rama sustantiva como la adjetiva del último. Las áreas en que se focalizan puede sistematizarse del siguiente modo: a) tecnología de predicción criminal (aquí, por ejemplo, lo relativo a la vigilancia predictiva y los sistemas de reconocimiento facial, por voz, etc.); b) agentes autónomos o artificiales (hay numerosas cuestiones relativas a la autoría y participación criminal por los resultados disvaliosos cometidos por autos de conducción autónoma y drones tanto de uso civil como militar); c) pandemia y control sanitario (el COVID-19 dio lugar a un uso intensivo de la IA tanto para la prevención y tratamiento, como para la instalación de la cibervigilancia); d) gestión judicial (en particular, el apoyo de decisiones sobre la base de la valoración algorítmica de riesgos).

            Por tomar solo un ejemplo, baste tener presente la extensión que ha alcanzado la vigilancia tecnológica del espacio público (y sus posibilidades de avance en el privado), siendo probablemente extremos la desarrollada en las grandes ciudades chinas por intermedio de la compañía SenseTime o la proliferación de cámaras londinense. Harari ha señalado que la cibervigilancia se presentó para la pandemia del coronavirus como una suerte de “solucionismo tecnológico” que importó el pasaje de la que calificó como “epidérmica” (big data sobre datos sensibles y geolocalización) hacia la que llama “hipodérmica” (por su profundización a partir del uso de los datos biométricos). Resaltó que en aquel contexto la IA sirvió tanto para combatir la infodemia y prevenir y contener contagios, como para instalar una suerte de lo que podría llamarse “coronoptikón” (así, Ramonet), un panóptico a propósito del coronavirus.

            No puede soslayarse que, en la actualidad, en los países más desarrollados pero también en los que no lo son –aunque probablemente con menos intensidad y calidad de medios- ya se usan o están disponibles numerosas “apps” de IA para el uso policial. Sin pretensión de exhaustividad pueden mencionarse: 

            a) Reconocimiento facial (en Argentina, implementada por ejemplo en CABA y Mendoza);

            b) Reconocimiento de matrículas (ídem, en CABA)

            c) Identificación por voz y reconocimiento del habla (en uso por el MPF de la CABA, con el sistema “Prometea”);

            d) Reconocimiento de temperatura (por el Covid, múltiples puntos de uso en estaciones de transporte público, aeropuertos, grandes centros comerciales, etc.);

            e) Tecnología de lectura de labios y vigilancia auditiva (algunos sistemas de cámaras de vigilancia del espacio público en CABA tienen posibilidad de hacer tomas de sonidos por un tiempo limitado);

            f) Análisis autónomo de bases de datos no identificadas;

            g) Predicción de puntos críticos delictivos (hot spots)

            f) Detección de comportamientos (en la localidad bonaerense de Tigre, hay un sistema que detecta patrones de recorrido);

            g) Herramientas de autopsia virtual;

            h) Herramientas para detección de fraudes financieros y financiación del terrorismo;

            i) Forensia sobre dispositivos electrónicos: UFED (Universal Forensic Extraction Device).

            ¿Cuáles son los riesgos de estas herramientas? En general, se suele mencionar que, al menos todavía, exhiben variables grados de fiabilidad y precisión lo que traduce en resultados con distintos porcentajes de errores o falsos positivos. Pero no es todo y, quizá, tampoco lo más importante. En efecto, no hay dudas que en poco tiempo mejorarán y los yerros serán mínimos. El problema más significativo es y seguirá siendo la repercusión sobre los derechos fundamentales, lo que abarca un amplio prisma en el que se incluyen desde los sesgos y la discriminación, hasta la tutela judicial efectiva, el juez imparcial, la libertad de expresión, el principio de inocencia, los bucles de criminalización o la opacidad de decisiones, entre otras cuestiones.

            Las voces de alerta ya han tenido variada recepción. Por caso, la referida “Carta Ética europea…” de 2018, indica la necesidad de respetar los principios de respeto de los derechos humanos; calidad y seguridad; control del usuario; transparencia, imparcialidad y equidad; y no discriminación. En nuestro país, en setiembre de 2022, en el marco de un Congreso en el que se dedicó una Comisión al tema del impacto de la IA en el derecho civil[6], se aconsejó en las conclusiones que la regulación nacional debía hacerse bajo criterios bastante similares: abordaje multi y transdisciplinar; contextualizar el fenómeno en el respeto y defensa de los derechos humanos; atender al pluralismo; respetar la dignidad de la persona; respetar los estándares de recolección, transferencia y tratamiento de datos de perfilamiento; y protección del perfil digital humano.

            La mencionada “Resolución del Parlamento Europeo de 6 de octubre de 2021 sobre la IA en el Derecho Penal y su utilización por las autoridades policiales y judiciales en asuntos penales” ha señalado que los sistemas de IA que se usen deben ser fiables y que tal estándar debe verificarse aunque la información provenga de apps de IA aprobadas en terceros países; que las apps deben ser plurales desde el diseño (esto quiere decir, no discriminatorias, seguras, transparentes, explicables y respetar la autonomía humana y los derechos fundamentales); y, finalmente, que tanto la policía como la justicia deben usar apps con respeto del mismo estándar, de lo que resulta garante el Estado.

 

4. Provisorias conclusiones.

            Para cerrar, me parece oportuno insistir en aquello de “ni fobia, ni euforia” y señalar que es central no perder de vista que el derecho penal interviene, con límites, después del delito. En este sentido, la mencionada Resolución Europea llama la atención sobre la necesidad que el uso de la IA en materia penal no se aparte de principios básicos que ha costado enorme esfuerzo sentar como básicos en los modernos estados de derecho. Podría pensarse que tal vez no fuera preciso al momento actual de nuestro desarrollo como sociedades. Sin embargo, participo de la idea de que nunca está de más recordarlos, evitar que se pierdan de vistan. No puede negarse que es probable que algunos de ellos sufran modificaciones (que pretendemos sean las mínimas posibles), que no permanezcan inalterados, alguna mella, algún esmerilamiento habrá. Y ello sería tolerable en la medida que no afecte su esencia, que no pierdan centralidad.

            En fin, que la regulación que logremos debe observar respeto por las ideas de que no puede consagrarse un derecho penal de autor, que negamos el avance del estado de policía, que decimos no al peligrosismo y que aún cuando fuera técnicamente viable no puede habilitarse una vigilancia masiva ilimitada. En síntesis, que la razón de eficacia no legitima el olvido del sistema de garantías penales construido sobre siglos de sangre. Siendo esto así, no albergo dudas en torno a que las apps de IA que colisionen con los derechos fundamentales deben directamente ser prohibidas.

 

5. Material consultado

Álvarez Larrondo, Federico M.: “El nuevo Derecho Artificial. Desafíos para el Derecho en general”, pub. en AAVV “Inteligencia Artificial y Derecho”, bajo su propia dirección, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2020.

Corvalán, Juan G.-Ciraudo, Denise: “Inteligencia artificial al servicio de la justicia penal, contravencional y de faltas. Prometea en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires”, pub. en AAVV “Cibercrimen II”, dirigido por Daniela Dupuy y coordinado por Mariana Kiefer, ed. BdeF, Montevideo-Bs.As., 2018.

Costa, Flavia: “Tecnoceno. Algoritmos, biohackers y nuevas formas de vida”, Taurus, CABA, 2021.

Danesi, Cecilia C.: “Presentación de la colección” e “Inteligencia artificial y Derecho”, pubs. en AAVV “Inteligencia artificial, tecnologías emergentes y derecho”, dirigida por Danesi, Vol. 1., 1ª Edición, Hammurabi, Bs.As., 2020.

Dupuy, Daniela S.: “Inteligencia artificial aplicada al derecho penal y procesal penal”, pub. en AAVV “Cibercrimen II”, dirigido por D. Dupuy y coordinado por M. Kiefer, ed. BdeF, Montevideo-Bs.As., 2018; "Inteligencia artificial y tecnologías disruptivas en el proceso penal”, pub. en AAVV “Inteligencia artificial, tecnologías emergentes y derecho”, dirigido por Cecilia C. Danesi, Vol. 1, Hammurabi, 2020.

Haissiner, Martín D. – Pastor, Daniel R.: “Neurociencias, tecnologías disruptivas y tribunales digitales”, ed. Hammurabi, Bs.As., 2019.

Han, Byung-Chul: “La emergencia viral y el mundo de mañana”, pub. original en el diario “El País”, edición del 20/3/2020, rep. en AAVV “Sopa de Wuhan. Pensamientos contemporáneos en tiempos de pandemias”, ed. ASPO, La Plata, Argentina, marzo de 2020, disponible en https://www.elextremosur.com/files/content/23/23684/sopa-de-wuhan.pdf.

Harari, Yuval Noah: “De animales a dioses. Breve historia de la humanidad”, Debate, Penguin Random House Grupo Editorial, Bs.As., 21º edición, 2020; “Homo Deus. Breve historia del mañana”, Debate, PRHGE, Bs.As., 2018; “21 lecciones para el siglo XXI”, Debate, Penguin Random House Grupo Editorial, Bs.As., 3º edición, 2018; “El mundo después del coronavirus”, versión en español trad. por Juan Gabriel López Guix, pub. en “La Vanguardia”, edición del 5 de abril de 2020, disponible en https://www.lavanguardia.com/internacional/20200405/48285133216/yuval-harari-mundo-despues-coronavirus.html

O’Neil, Cathy: “Armas de destrucción matemática. Cómo el Big Data aumenta la desigualdad y amenaza la democracia”, trad. de Violeta Arraz de la Torre, Ed. Capitán Swing, Madrid, España, 2018.

Palacios, Leonardo P.: “Derechos Humanos e Inteligencia Artificial”, pub. en AAVV  “Inteligencia Artificial y Derecho”, dirigido por Federico M. Álvarez Larrondo, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2020.

Picotti, Lorenzo: “The challenges of new technologies for European criminal law”, pub. en AAVV “Of swords and shields: due process and crime control in times of globalization. Liber amicorum prof. dr. J.A.E. Vervaele”, ed. Eleven/Pompe Reeks, La Haya, Países Bajos, 2023, págs. 805/814.

Ramonet, Ignacio: “Coronavirus: la pandemia y el sistema-mundo”, versión digital disponible en el sitio web del “Instituto Argentino para el Desarrollo Económico” (IADE), en  http://www.iade.org.ar/system/files/coronavirus_la_pandemia_y_el_sistema-mundo.pdf

Riquert, Marcelo A.: “La pandemia del COVID-19: ¿instalando el Coronoptikón?”, pub. en AAVV “Libro homenaje al Profesor Luis Arroyo Zapatero. Un derecho penal humanista”, Rosario de Vicente Martínez, Diego Gómez Iniesta, Teresa Martín López, Marta Muñoz de Morales Romero y Adán Nieto Martín editores, BOE/UCLM, Madrid, 2021, tomo 1, págs. 615/634; “Inteligencia artificial y derecho penal”, prologado por E. Raúl Zaffaroni, Ediar, Bs.As., 2022; “Algoritmos, predicción criminal y debido proceso”, pub. en AAVV “Impacto da jurisprudencia interamericana nas garantías processuais. Um diálogo Argentina-Brasil”, Claudio José Langroiva Pereira-Fabián Luis Riquert-Luiz Guilherme Arcaro Conci coordinadores, Editora Quartier Latin do Brasil, São Paulo, 2022, págs. 49/76; “Inteligencia artificial, falsas noticias y discursos de odio: entre la libertad de expresión y la persecución penal”, pub. en revista “Derecho Penal Contemporáneo”, ed. Legis, Bogotá, Colombia, N° 81, octubre/diciembre de 2022, págs. 25/47; también en la “Revista Ultracontinental de Literatura Jurídica”, Montes Claros, Minas Gerais, Brasil, Vol. 3, Nº 3, setiembre/diciembre de 2022, págs. 180/197; versión sintética “Inteligencia artificial, falsas noticias y discursos de odio”, pub. en AAVV “Of swords and shields: due process and crime control in times of globalization. Liber amicorum prof. dr. J.A.E. Vervaele”, ed. Eleven/Pompe Reeks, La Haya, Países Bajos, 2023, págs. 815/823.

Sueiro, Carlos Christian: “Vigilancia electrónica asistida por inteligencia artificial (IA)”, Hammurabi, Buenos Aires, 2020; “La inteligencia artificial aplicada a la vigilancia electrónica de personas en la pandemia COVID-19”, pub. en AAVV “Derecho Penal y Pandemia. XX Encuentro de la AAPDP. Homenaje al Prof. Julio B.J. Maier”, Ediar, Bs.As., 2021, págs. 265/289.

Zuboff, Shoshana: “La era del capitalismo de la vigilancia. La lucha por un futuro humano frente a las nuevas fronteras del poder”, trad. de Albino Santos, ed. Paidós, colección “Estado y Sociedad”, Barcelona, España, 2020

 

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[1] El texto corresponde a la ponencia presentada en el “Coloquio Internacional: Inteligencia artificial y administración de justicia, la policía y la justicia predictiva”, organizado por el Grupo Argentino de la AIDP y celebrado en el Salón Azul de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, del 28 al 31 de marzo de 2023. La exposición integró la Mesa Redonda “IA en la actualidad Argentina”, realizada el 29 de marzo e integrada además por los Profs. Nora Cherñavsky y Carlos Christian Sueiro. Se ha mantenido en lo posible la exposición original, agregando al final un listado de la principal bibliografía consultada para su elaboración. Similar presentación se hizo previamente en la Facultad de Derecho de Ciudad Real, Universidad de Castilla-La Mancha (España), en el marco del Seminario internacional "Iinteligencia artificial (IA) y sistema penal", coorganizado por la Escuela de Ingeniería Informática y el Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional, celebrado el 16 de marzo de 2023. El desarrollo en extenso se ha concretado en la obra “Inteligencia artificial y derecho penal”, prologada por E. Raúl Zaffaroni, Ediar, Bs.As., 2022, 308 páginas.

[2] Director del Área Departamental Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina). Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal. Miembro del Grupo Argentino de la AIDP.

[3] Me refiero a la conocida como “Conferencia de Dartmouth” por haberse celebrado en el Dartmouth College, en Hanover, New Hampshire, Estados Unidos, durante el verano de 1956, tras una propuesta en setiembre de 1955 elaborada por John McCarthy, Marvin Minsky, Nathaniel Rochester y Claude Shannon. Duró 6 semanas y tuvo un total de 11 particpantes.

[4] Valga recordar sobre el particular la importancia del “Plan de Acción de Rabat” (ACNUDH), que propende se haga la valoración siguiendo parámetros vinculados al contexto, orador, extensión, intención, probabilidad/inminencia y contenido/formas.

[5] Destaco en este sentido la presentación del doctorando Andrés Montoro Montarroso, ya que el desarrollo es parte de su tesis, que avanza dirigida por los Catedráticos Dres. José Angel Olivas Varela (Informática) y Adán Nieto Martín (Derecho).

[6] Me refiero a las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mendoza del 22 al 24 de setiembre de 2022, durante las que la Comisión Nº 10 se dedicó a “Transdisciplina, Inteligencia Artificial, mercado y ética”, bajo presidencia de los Dres. Andía y Molina Quiroga y vicepresidencia de los Dres. Adaro, Corvalán y Santarelli.

DEFRAUDACIÓN Y CRIPTOMONEDAS

JURISPRUDENCIA COMENTADA

 

Defraudación y criptomonedas: se confirma sobreseimiento por atipicidad de la conducta (ausencia de ardid o engaño).

 

Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala V (jueces Hernán Martín López y Ricardo Matías Pinto), causa “G.T. s/sobreseimiento”, rta. el 02/06/2021.

 

Texto de la sentencia

 

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. El querellante D. K. apeló el punto I de la decisión adoptada el 15 de abril pasado, mediante el cual se sobreseyó a G. T en orden al delito de estafa (art. 336 inc. 3 del CPPN).

Al respecto, el recurrente alegó que la resolución es prematura al considerar necesario producir la prueba que mencionó en su escrito recursivo.

Por otro lado, adujo en lo sustancial, que la valoración efectuada por la señora jueza de grado fue errónea, toda vez que su conducta no fue libre y voluntaria, sino que estuvo viciada por el error provocado por el imputado que consistió en proponerle un negocio que sabía de antemano que no iba a realizar, y destacó que la inversión dineraria fue una excusa para desapoderarlo de ese bien.

II. Conforme a lo ordenado, se incorporó al sistema Lex100 el memorial a través del cual el querellante se remitió a las consideraciones efectuadas al apelar. Por otro lado, la defensa del imputado efectuó una presentación con la réplica respectiva. Finalizada la deliberación, la impugnación se encuentra en condiciones de ser resuelta.

III. El Tribunal comparte la solución dada al caso, de modo que el sobreseimiento de G. T. será homologado.

En efecto, el 17 de abril de 2019 D. K. denunció que a fines del año 2017 el imputado, a quien conocía de la escuela secundaria y por otros vínculos familiares, le comentó sobre un negocio de criptomonedas, ocasión en la que le dijo que conocía a una persona que se dedicaba a hacer "trading" y que ofrecía una rentabilidad bimestral.

Refirió que luego de ese primer acercamiento, el causante retomó el tema y le preguntó si podía conseguirle inversores para aquel fin.

Fue así que el querellante contactó a otro amigo suyo, M. A. Y., quien aportó U$S 7.000 que le entregó a T., conviniendo que este le devolvería u$s 8.300.

Luego, sostuvo que el causante le insistió para participar del negocio de la compra de "Bitcoins" ya que, según le había dicho, era un buen momento para invertir en esa criptomoneda. Relató que el imputado le dijo que era vendedor de la empresa "A. C." y le nombró a E. A. B. como a una persona conocida del rubro.

Según K., el causante hizo hincapié en que el negocio no era riesgoso y que, en definitiva, él respondería ante cualquier contingencia, de modo que el querellante, el 15 de enero de 2018, "ingresó" con la compra de 1/2 bitcoins lo que significaba aproximadamente u$S 5.000. Tras ello, el 30 de enero de ese año, T.le devolvió por esa inversión 0,12 bitcoins.

A partir de ello, K. dijo que acordó con el imputado que conseguiría inversores para el negocio. En ese aspecto, aludió haber conseguido que otros amigos hicieran sus aportes. Así, detalló que el 26 de febrero de 2018 le entregó u$s 10.000 (de B. R.); el 21 de marzo de 2018 otros u$s 10.000; el 1° de mayo de ese año u$s 29.000 (la mitad eran del querellante y el resto había sido aportado por J. W.) y el 18 de mayo otros u$s 13.000 de G. G.

Vale decir que el denunciante reveló que pese a todas esas inversiones, el imputado no le devolvía, en tiempo y forma, la rentabilidad a la que se había comprometido, a excepción de lo ocurrido el 22 de mayo cuando tras vender 2.5 bitcoins, le entregó u$s 21.500 que era parte de lo adeudado, que hasta ese momento, dijo, ascendía a la cantidad de u$s 86.800.

Luego de ello, refirió que discutió con T. porque éste no llegaba a cubrir los montos comprometidos en las operaciones referenciadas. No obstante, siguió invirtiendo dinero hasta que el 11 de febrero de 2019, tras las numerosas excusas del causante de que pagaría, ya no tuvo más contacto con aquel (fs. 1/5).

Al declarar en la fiscalía, K. precisó que T le decía que invertiría en la empresa "A.", que conocía a su encargado como "el pelado" y que vivía en la provincia de Catamarca. Expresó que no tenía constancias escritas de las operaciones concertadas sino solo dos pagarés extendidos a favor de M. A. Y. -que luego aporto vía mail pero que no contaba con sus originales ya que se los había quedado el imputado.

También declaró que él no había operado en ninguna casa de cambio de criptomonedas, sino que una vez acompañó al imputado a la firma "X." y a otra que funcionaba en una casa del barrio de...

Asimismo, que su billetera era de una aplicación de internet, creía que "T." y de "M.", y las transferencias al imputado, que fueron tres aproximadamente, las realizó desde una de esas billeteras hacia la del causante de la firma "X." (fs. 73/74). Por otro lado, de la investigación llevada a cabo por la División Ciberdelito contra el Sistema Financiero de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires, surge que la firma "S." informó que existe en sus registros un usuario identificado como G. J. T. (desde el 6/1/17), quien no efectuó operaciones en la plataforma y que también estaba registrado el usuario E. A. B., desde el 9/8/18, quien realizó cuatro operaciones de compra de criptomonedas y diez de venta (fs. 132).

La firma "X." informó que tanto T como B. están registrados como usuarios y que ambos realizaron operaciones de compra y de venta de criptomonedas. Sin embargo, no hallaron en esta firma los números de las billeteras virtuales que indicó el querellante ni laguna otra información que permitiera saber si se trataba de los montos mencionados por T. (fs. 133). También se determinó en relación con E. A. B. (quien seria "el pelado") que utilizaría el perfil de "Facebook" www.facebook.com/...., del cual surgía una publicación del 24/7/18 que había recibido un "me gusta" de parte del usuario G. T., lo cual demostraría la vinculación que el imputado dijo tener con el nombrado (fs. 130).

Además, se estableció que el dominio "....com" se hallaba registrado a nombre de E. A. B., con domicilio en la provincia de Catamarca (tal cual se lo había dicho el imputado al querellante) y que el nombrado se dedicaría a actividades de servicios de financiación, pero sin vinculación con ninguna sociedad comercial dedicada al rubro (fs. 131/132).

En tal contexto, no se vislumbra la existencia de un ardid o engaño para inducir al querellante a error y lograr así una disposición patrimonial perjudicial de su parte, máxime si se tiene en cuenta el riesgo propio de las actividades comerciales que las partes emprendieron.

En ese sentido se valoran ciertas circunstancias que impiden dar crédito al engaño invocado. Repárese en que el querellante sostuvo que el imputado le decía que era vendedor de "a. c." o que el negocio lo hacía con "el pelado" (no quedan dudas a esta altura que es E. A. B.). Sobre este aspecto surge de las copias de los "chats" aportados por el querellante que T, antes de acordar con aquel, le referenció con quien operaría y le dijo que ingresara a la página de "Facebook" de E. A. (fs. 28).

Además, si bien no se detectaron las transacciones mencionadas por K. en su escrito inicial, no es menos cierto que tanto el imputado como B. figuran inscriptos -al menos- en dos plataformas de intercambio de criptomonedas ("S." y "X.") y que aquel habría operado 14 veces con criptomonedas -4 de compras y 10 de venta-, lo cual daría sustento al tipo de transacciones que desde el comienzo T. dijo manejar y así descartar la artimaña inicial.

En la misma línea, y en consonancia con los argumentos de la señora jueza de grado, se pondera que el querellante reconoció (y ello además se aprecia de los "chats aportados") que si bien "no le convencían" las excusas del imputado para no pagarle el dinero que habían convenido, "se siguió moviendo para conseguirle inversores" e inclusive lo hizo frente a los dichos del causante referidos a que "...al pelado le habían congelado una cuenta con 500 bitcoin en Estados Unidos, pero que seguía tomando inversiones por afuera para cubrir las ganancias de planes anteriores...".

De adverso a lo sostenido por el recurrente, no se aprecia en el caso un supuesto con aristas delictivas, al menos en lo que respecta a la conducta de T., sino una inversión de alto riesgo dado por su carácter virtual y la falta de regulación legal.

En punto a ello, se destaca que la injerencia de K. en las transacciones cuestionadas impide ahora considerar que hubiera sido engañado, y ello se infiere de sus propias alegaciones vertidas a fs. 39/40.

En definitiva, tampoco puede desecharse un obrar negligente de parte del querellante, quien pudo haber conocido de antemano los avatares del negocio debido a su condición de abogado (fs. 73) -lo cual, en principio, también excluiría la tipicidad- o simplemente, un actuar voluntario guiado por la ganancia del negocio que, como se dijo impide considerara tipificada la figura penal invocada.

En virtud de todo lo expuesto, el tribunal

RESUELVE:

CONFIRMAR el punto I de la resolución impugnada, en cuanto fue materia de recurso.

Se deja constancia de que el juez Rodolfo Pociello Argerich no suscribe en virtud de lo establecido en el art. 24 bis, último párrafo del CPPN.

Notifíquese a las partes, devuélvase mediante pase digital en el Sistema Lex100 y comuníquese por DEO al juzgado de origen.

Sirva la presente de muy atenta nota.

 

 

 

Criptomonedas y delito: apuntes iniciales[1]

 

Por Marcelo A. Riquert[2]

 

Resumen: El trabajo pretende ofrecer una inicial reflexión acerca de la vinculación entre las criptomonedas y el delito que presenta una doble faceta ya que tanto puede facilitar su realización (lavado de activos, financiación del terrorismo, defraudaciones, narcotráfico), como ser su objeto (apropiaciones indebidas). Asimismo, se da noticia de las primeras resoluciones judiciales en Argentina.

Palabras clave: criptomonedas – delito – jurisprudencia – lavado de activos - defraudaciones

 

Abstract: The work aims to offer a reflexive approach on the link between cryptocurrencies and crime that has a double facet since it can both facilitate its realization (money laundering, financing of terrorism, fraud, drug trafficking), as well as its object (appropriations undue). Likewise, news is given of the first judicial decisions in Argentina.

Keywords: cryptocurrencies - crime - jurisprudence - money laundering - fraud

 

Sumario: I. Introducción. II. Las criptomonedas y su funcionalidad para el delito. III. Entre fraudes, pedidos de regulación y prohibiciones. IV. Consideración legal en Argentina: IV.1. Algunas referencias generales; IV.2. Primeras repercusiones en la jurisprudencia penal. V. Colofón. VI. Bibliografía y material consultado.

 

I. Introducción

El fallo de la Sala V de la CNCyCorr., junto a otros de los que se dará breve referencia, refleja la llegada a nuestra práctica forense de los primeros casos en que los problemas de tinte delictivo vinculados con las criptomonedas comienzan a verse y provocan iniciales aproximaciones a una temática en la que la nota de novedad que, además, carece de una regulación clara, es evidente. Sin embargo, no puede obviarse, se trata de un paso más en un sendero de cambios constantes en nuestras relaciones sociales y económicas a partir del progreso tecnológico.

No parece necesario incursionar en mayores explicaciones acerca de la trascendencia de las modernas tecnologías de la información y comunicación en materia macroeconómica porque, justamente, ya no son tan nuevas y la percepción directa de su influencia modificando prácticamente todos los ámbitos de nuestra vida en sociedad contribuye a evitar tal sobreabundancia. Todos tenemos clara conciencia del pasaje de una economía “analógica” a otra “digital” (empezando por el pasaje del dinero fiduciario “papel” a su representación electrónica –“e-money” o dinero “electrónico”-[3]) o de las constantes modificaciones de tal fenomenología desde una clave microeconómica. Por dar un solo ejemplo, años atrás, los cambios en los modos de comercializar que se fueron imponiendo a partir de ofertas en sitios como “e-Bay”, con sistemas de pago como “PayPal”. En nuestro medio, la multiplicada presencia de unicornios tecnológicos con “Mercado Pago” a la cabeza.

Entonces, es claro estamos ante un fenómeno que ya no es novedoso y que, además, se ha acelerado producto de las medidas sanitarias que hubo de tomarse en todo el mundo por la pandemia del COVID-19.

Mínimo recordatorio, a comienzos de los noventa Carlo Sarzana apuntaba que el sistema electrónico de transferencias de fondos nos llevaba a una “cashless society” que, para expertos americanos, era una realidad y, por eso, tanto el gobierno como las entidades financieras estaban (y están) fuertemente interesadas en la protección de este sistema. Para fundar el aserto recordaba que el FBI y la CIA en el último semestre de 1985 habían detectado 1400 casos de fraudes graves contra este sistema^[4]. Una década después, también desde el ámbito doctrinario italiano, Claudia Pecorella puso de resalto que la difusión de los abusos con tarjetas magnéticas de pago fue un fenómeno que se extendió a la vez que fuera popularizándose el uso de los cajeros automáticos, con las facilidades que aparejaron para poder operar bancariamente fuera del horario de atención tradicional^[5].

El impulso hacia el reemplazo de la moneda metálica por las transacciones online es fuertemente incentivado, cuando no impuesto, no sólo desde el ámbito privado sino, en particular, desde el público. Así, da cuenta Faustino Gudín Rodríguez-Magariños que, en diciembre de 2012, el Consejo Italiano de Ministros votó afirmativamente el aumento del control de capital mediante la prohibición del uso de dinero efectivo en transacciones de más de mil euros, lo que al año siguiente se agudizó, limitando los pagos en metálico a 50 euros^[6]. En síntesis, el dinero papel viene siendo suplantado intensamente por el dinero electrónico al punto que usar el primero empieza a considerarse indicio serio de delito (por ej., de evasión a la hacienda pública) o de su procedencia de origen delictivo (y el consecuente destino de “lavado” para su reincorporación a la economía formal). Esto sin que, a su vez, pase por alto las dificultades de control que pueden ofrecer los medios electrónicos de pago^[7] o las consecuencias que podrían derivarse de una “caída” del sistema.

Más reciente, no puede dejar de advertirse la presencia que en la economía mundial y también en lo relativo a las defraudaciones y otros delitos como el lavado de activos o la financiación del terrorismo han adquirido las criptomonedas, cuyo surgimiento se remonta hasta hace apenas poco más de un década (2009), con la aparición de la más popular, Bitcoin, luego de la que se desarrollaron muchas más (centenares en realidad), como Ethereum^[8], Ripple, Litecoin o Dogecoin^[9]. Como indica Carolina Vanella estamos frente a productos complejos y volátiles, que representan riesgos para su consumidor/inversor, que se justifican en los beneficios que con ellos se busca provocar, como llegar a los sectores no bancarizados, otorgar liquidez o activar el mercado, entre otros[10]. Ello, además de lo que para muchos operadores son las ventajas derivadas de la descentralización del sistema (se pueden hacer pagos internacionales entre privados sin la mediación de una autoridad central bancaria validándolo), con bajos costes (por eliminación aquella burocracia y la posibilidad de pactar comisiones bajas o incluso prescindir de ellas), la rapidez y flexibilidad de los horarios para las operaciones y la confidencialidad con que se efectúan, lo que deriva junto con la promesa/expectativa de alta rentabilidad en que haya un incentivo importante para querer invertir en criptoactivos[11].

 

II. Las criptomonedas y su funcionalidad para el delito

Puede de inicio apuntarse que, si nos referimos al campo de lo penal, han proliferado trabajos que destacan su funcionalidad para servir a la concreción de distintas maniobras delictivas deriva de sus características definitorias. En tren de justificar el aserto, baste destacar que al realizarse las veloces transacciones por direcciones y no por personas, media una suerte de anonimato que facilita actividades como el lavado de activos de origen delictivo^[12] (en nuestro CP, art. 303, que en lo básico pena al que “…convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito…”[13]). Como apuntan Parma, Mangiafico y Álvarez Doyle, en síntesis, las actividades de lavado consisten en transformar bienes provenientes de un ilícito penal y darle apariencia lícita, siendo la consagración de este tipo penal una manifestación del objetivo político-criminal del Estado de controlar el flujo de fondos y financiamiento de actividades delictivas variadas y comúnmente asociadas a la existencia de estructuras de criminalidad organizada[14].

Gabriela Ulas recuerda como “leading cases” en materia de blanqueo de activos usando monedas virtuales a los que fueron periodísticamente conocidos como “The Silk Road” y “Liberty Reserve SA”, ambos de comienzos de la década pasada. Sin necesidad de ingresar en detalle, la nombrada propone justamente en el marco del “compliance criminal” la elaboración de un manual de procedimientos para operaciones con criptomonedas[15].

Esta facilidad, además, se indica concreta en particular por su uso en la llamada “red profunda” (“deep web”^[16]), a la que se accede mediante software especializado en garantizar el anonimato de los usuarios (como es “TOR”^[17]), lo que la transforma en el vehículo ideal para canalizar operaciones ilegales por la criminalidad organizada^[18]. Esto último es destacado en el sitio web oficial de “Interpol” (que cuenta con un equipo especial sobre “Red Oscura y Criptomonedas”), donde se noticia que como institución colaboradora del proyecto “Titanium”, financiado por la Unión Europea, ha participado en el desarrollo de “GraphSense”, una herramienta de análisis de cadenas de bloques que permite rastrear las transacciones realizadas con criptomonedas. También están desarrollando otra herramienta analítica denominada “Darkweb Monitor” para recopilar datos cuyo posterior análisis permita identificar nuevas tendencias y recomendar actividades de prevención[19].

Otro aspecto que resulta decisivo es que para operar con criptomonedas solo se necesita habilitar un “monedero o billetera virtual” para su administración, sin que medien impedimentos vinculados a fronteras ni días u horas para negociar. La billetera puede consultarse incluso sin necesidad de conexión con internet (offline, modalidad de “almacenamiento en frío”), lo que minimiza la posibilidad de robos informáticos, circunstancia que por contraposición se habilita y potencia cuando opera “online” (modalidad de “almacenamiento en caliente”), riesgo que se procura reducir a partir del uso de la criptografía de datos (como el caso del citado TOR) y uso de mezcladores para encubrir la personalidad del usuario (como Bixtmixer), dando anonimato a las transacciones^[20].

Sin embargo, adviértase que la explicación precedente lleva ínsita la exteriorización de otra faceta: las monedas virtuales tienen un alto valor económico y esto las torna activos de interés como objeto de delitos patrimoniales que, por su naturaleza digital, se perpetrarán en forma de ataques a los sistemas informáticos de sus tenedores, sean empresas o individuos, con el objeto de tomar el control del sistema y transferir tales bienes digitales a cuentas de los apropiadores[21]. Entonces, no se trata solo de que las criptomonedas sean funcionales para perpetrar algunos delitos, sino que también son un codiciado objeto para ilícitas apropiaciones[22].

A nuestro propósito expositivo alcanza entonces con señalar que el de las criptomonedas es un sistema de intercambio basado en una unidad de medida o valor asignada por el propio mercado que la usa; no están reguladas por intermediarios; el sistema es descentralizado (un soporte digital sobre una base de datos distribuida entre los operarios con uso de criptografía y anonimato para ofrecer seguridad básica) y son independientes de la banca oficial. Se articulan sobre un sistema operativo P2P de código abierto y base de datos en cadena de bloques (blockchain^[23]). De allí que se distingan dos tipos de usuarios, los “normales” y los “mineros”. Mientras que los usuarios normales son los que compran y pagan bienes y servicios utilizando bitcoins (o la moneda virtual de que se trate), es decir, produciendo transacciones en el sistema, los llamados “mineros” son usuarios especiales, los que se dedican a validar nuevas transacciones creando bloques de estas^[24].

Atendiendo a estas características el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), en las “Directrices para un enfoque basado en el riesgo para monedas virtuales” ha definido al bitcoin (pero se trata de un concepto extensible a las demás monedas virtuales) como una unidad de cuenta compuesta de cadenas únicas de números y letras que constituye unidad de moneda y que tiene valor únicamente porque sus usuarios están dispuestos a pagar por ella^[25]. En orden a esto último, téngase presente que, como puntualiza Gabriela Ulas, el valor es muy volátil y se calcula a través de un algoritmo que mide la cantidad de movimientos y transacciones con bitcoin en tiempo real; el límite de emisión fue fijado en 21 millones de monedas (se lo alcanzaría probablemente en el año 2140), lo que provocaría que la moneda no se desvalorice ya que este tope emisivo provocaría una suerte de tendencia al alza permanente y, por lo tanto, mantendría constante el interés de los inversores^[26].

 

III. Entre fraudes, pedidos de regulación y prohibiciones

En el marco expuesto, se observa hoy que median pedidos de regulación del mercado de criptomonedas y se verifican situaciones totalmente contrapuestas, mientras El Salvador se ha transformado en el primer país del mundo que les ha dado curso legal^[27] y, poco después, el presidente Bukele avanza con su plan de convertir a su país en un gran centro financiero mundial al anunciar el ambicioso proyecto de desarrollar una ciudad dedicada al minado de monedas virtuales a partir de una localidad costera, Conchagua, en las cercanías del volcán del mismo nombre –se la presentó como “Bitcoin City”-[28]; en Turquía, luego de varios fraudes gigantescos en abril de 2021 (Thodex^[29] y Vebitcoin^[30]) se prohibieron las criptomonedas a partir del 1° de mayo pasado^[31]. Hay muchos otros estados que han seguido este camino de prohibición[32]. Similar decisión adoptó el Banco Central de China, en el marco de una serie medidas enérgicas contra las actividades ilegales de comercio de criptomonedas, prohibiendo que las bolsas extranjeras brinden servicios a inversores de China continental a través de Internet. También prohibirá a las instituciones financieras, las empresas de pago y las empresas de Internet facilitar el comercio de criptomonedas, y fortalecerá el monitoreo de los riesgos de tales actividades. En su comunicado, la autoridad bancaria señaló que “Todas las criptomonedas, incluidas Bitcoin y Ether, no son moneda fiduciaria y no pueden circular en el mercado”, subrayando que “Ponen en peligro seriamente los haberes de la gente”^[33].

En cuanto a las defraudaciones más comunes con criptomonedas (en general, suele servir de “anzuelo” que se ofrece una renta del 8 a 15% mensual), se concretan básicamente a través de casas de cambio falsas, grandes estafas piramidales (clásicos “esquemas de Ponzi”), ofrecimiento de criptomonedas falsas^[34], así como variantes que incluyen cartas nigerianas y uso de malware. En orden a las primeras, mínima expresión de la dimensión que pueden alcanzar, en 2019 fueron el 92% de los casos e involucraron 4300 millones de dólares. La mayor ha sido la de la firma “Plustoken”, con sede en la isla Vanuatu (microestado de 1750 km2 en Oceanía, compuesto por 83 islas e islotes de los que sólo 1/3 está habitado, su capital es Port Vila, que concentra la mayoría de los 300.000 habitantes del archipiélago), que dejó 3 millones de damnificados. En España, el 26/5/21 la Audiencia Nacional abrió la investigación de una estafa piramidal en criptomonedas: el caso “Arbistar 2.0 SL”. En principio, se individualizaron 1127 damnificados por un importe de unos 4 millones de euros. Se proyectaba a partir del avance de la investigación que habría unos 32.000 perjudicados por un total de 100 millones de euros.

En cuanto al uso de malware, tampoco es difícil encontrar algún ejemplo. Recientemente, la empresa de ciberseguridad ESET puso en alerta a la comunidad informática luego de que se detectara una aplicación falsa que, bajo la promesa de realizar criptominado, distribuye un virus que permite robar información personal y espiar a los usuarios. La compañía explicó que se trata de un malware que ingresa a los teléfonos por medio de una falsa app a través de la plataforma “Discord” que atrae a los usuarios con la promesa de minar la criptomoneda “Safemoon”^[35].

Claro está que muy distinta es la situación en la que, sencillamente, la inversión en criptomonedas no tuvo el resultado esperado por los inversores participantes. Y esto es, justamente, lo que entendió la Sala V de la CNCyCorr., en la resolución del 2/6/2021 (que ha motivado –entre otros[36]- este trabajo), confirmando el decisorio de primera instancia en términos del art. 336 inc. 3° del CPPN[37].

Más allá de la natural remisión a la lectura de la resolución, comentándola, reseña Carolina Vanella que la denuncia se formuló el 17/04/2019 por quien mantenía un vínculo social con el denunciado, que es quien lo acercó al negocio de las criptomonedas ya que conocía un “trader” que ofrecía una rentabilidad bimestral, proponiéndole participar del negocio de compra de bitcoins, diciéndole que no era riesgoso y que él respondería si mediara alguna contingencia, aportando quien luego fuera querellante dinero en dólares estadounidenses en varias ocasiones hasta febrero de 2019. El imputado no le devolvió la rentabilidad pactada bajo diversas excusas hasta que cesó el contacto y, por eso, acumuló una deuda que según el querellante ascendió a 86.800 dólares[38].

En lo medular, la Cámara señaló que no se vislumbró la existencia de un ardid o engaño para inducir al querellante en error y lograr así una disposición patrimonial perjudicial de su parte, sobre todo teniendo en cuenta el riesgo propio de la actividad comercial emprendida por ambas partes. Se destacó que el denunciante sabía con quién operaba, que era alguien inscripto en dos plataformas de intercambio de criptomonedas con las que había registrado catorce operaciones, lo que descartaba una artimaña sobre este tópico. La conclusión del tribunal fue que “no se aprecia en el caso un supuesto con aristas delictivas… sino una inversión con alto riesgo dado por su carácter virtual y la falta de regulación legal”, que se trató de un actuar voluntario guiado por la ganancia del negocio que impidió estimar la presencia de una modalidad fraudulenta[39].

En relación con ello, acierta Pilnik cuando postula correcta la interpretación del fallo teniendo en cuenta la naturaleza del objeto de transacciones, diciendo que el denunciado no podía prometer una ganancia sobre un resultado que no dependía en nada de una actividad desarrollada por él, no podía garantizar rentabilidad porque el precio de las monedas virtuales puede fluctuar tanto en alza como en baja y tampoco es posible afirmar que conociera ex ante que se iba a producir lo último, que el Bitcoin iba a bajar y engañara a la víctima para que invierta dinero en esa moneda para perjudicarlo. Además, que siendo la víctima un abogado, no podía ignorar que se trataba de un negocio riesgoso y que es ése riesgo donde radica la posibilidad de una ganancia extraordinaria[40]. Creo también que lleva razón Vanella cuando apunta que la intromisión penal en los negocios de estructura especulativa no puede olvidarse el principio propio de “mínima intervención”, que debe ser defendido singularmente en este tipo de casos[41].

 

IV. Consideración legal en Argentina

En cuanto a la consideración legal de las criptomonedas en nuestro país, ante falta de previsión expresa se ha abierto campo a una importante discusión[42]. Si bien se comportan como monedas, no puede considerárselas tales en sentido jurídico en tanto no se ajustan al art. 30 de la Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina (BCRA), de allí que –como destacan Chomczyk y Palazzi- escapan a la normativa de tal autoridad central relacionada con el mercado único y libre de cambios y la necesidad de cursar las operaciones de compraventa derivadas. Al presente, ser titular de criptomonedas implica ser titular de los derechos que la red reconoce a cada persona que posee tokens y que le permiten interactuar en aquella. Lo que resulta incuestionable es que tienen un valor patrimonial para quien las posee y, por eso, forman parte de su patrimonio. De allí que concluyan los nombrados que se trata de bienes (arts. 15 y 16 del CCyCN), de carácter patrimonial con soporte inmaterial, creado por un sistema informático, de emisión privada y que suele utilizarse como medio de pago o intercambio. Por eso, atendiendo a su naturaleza, son factibles de estar involucradas en los delitos clásicos contra la propiedad que prevé el CP[43].

 

IV.1. Algunas referencias generales

En mayo de 2014, el citado BCRA había emitido un comunicado en el que alertaba al público respecto de los riesgos que involucra el uso" de las monedas virtuales. En particular, destacó que las monedas virtuales "no son emitidas por este Banco Central ni por otras autoridades monetarias internacionales, por ende, no tienen curso legal ni poseen respaldo alguno". Asimismo, en cuanto a su valor, destacó que "no existen mecanismos gubernamentales que garanticen su valor oficial" y se puso de relieve que "Las llamadas monedas virtuales han revelado una gran volatilidad hasta el momento, experimentado veloces y sustanciales variaciones de precios"^[44]. En función de esto, concluye Viña que el BCRA no permite que las criptomonedas puedan ser calificadas como dinero conforme a nuestro sistema jurídico, ni tampoco como divisa, ya que no las emite ninguna autoridad monetaria internacional[45].

Al mes siguiente, la Unidad de Información Financiera (UIF), en su Res. 300/14 alertó sobre el riesgo de lavado y financiación del terrorismo por la dificultad que reviste la trazabilidad nominativa de las operaciones. Además, se indicó que siendo un fenómeno de operaciones interjurisdiccionales, pueden involucrar a otras que no tienen controles de prevención (como las “Recomendaciones” del GAFI) y, por lo tanto, dificultan que los obligados a informar detecten las operaciones sospechosas y puedan emitir los respectivos reportes (ROS).

Para diciembre de 2017 la Comisión Nacional de Valores (CNV), en lugar de una resolución, se limitó a emitir un comunicado de prensa advirtiendo a los inversores destacando el avance de las ofertas iniciales de monedas virtuales (ICO: Initial Coin Offering) y definió a las ICO como la forma de recaudar fondos del público a través de la oferta inicial de monedas virtuales o tokens, mencionando una serie de riesgos, entre los que uno de los más significativos es la falta de una regulación específica. No obstante dejó abierta una puerta al señalar que, de existir solicitudes de oferta pública, la CNV podría evaluar la pertinencia del otorgamiento de autorización^[46].

Sin perjuicio de todas estas prevenciones, en 2017, por vía de la Ley 27430 se ha dispuesto que los resultados derivados de la enajenación de monedas digitales queden gravados con el impuesto a las ganancias. Conforme su reglamentación, aclara Ferrero, se paga el 5% de las ganancias derivadas de inversiones que se realicen en moneda nacional sin cláusula de ajuste y 15% por las utilidades acumuladas en moneda extranjera o en moneda nacional con cláusula de ajuste, equiparándolas a títulos públicos y obligaciones negociables^[47]. Entiende asimismo el nombrado que, por vía de una interpretación global del funcionamiento del sistema impositivo argentino, también alcanzaría a las monedas virtuales el impuesto a los bienes personales^[48].

En 2019 la AFIP emitió la Res. 4614 por la que, en lo que interesa, se reguló los servicios de administración e intermediación de cuentas virtuales, billeteras virtuales, inversión y financiamiento y se fijó un régimen de información. Viña resalta la falta de precisión conceptual ya que, sin definir “criptomoneda” y usando el término “moneda digital”, por su amplitud, podría englobar hasta el dinero electrónico[49].

Novedad al momento de redactarse este trabajo, reglamentando la Ley de Competitividad N° 25413 y modificando el Decreto 380/2001, el Decreto 796/2021 del PEN (firmado por el Jefe de Gabinete, Juan Mansur, y el Ministro de Economía, Martín Guzmán), vino a dar a los criptoactivos, criptomonedas, monedas digitales, o instrumentos similares, un nuevo alcance como objeto de gravamen, recordando que el BCRA había establecido un nuevo marco de funcionamiento para extender las transferencias electrónicas (mediante la Comunicación “A” 7153 del 30 de octubre de 2020, la cual actualiza el Sistema Nacional de Pagos y estableció lo que se conoce como “Transferencias 3.0”) y, como consecuencia de ello, resultaba necesario adecuar la normativa relativa al tratamiento impositivo de los nuevos actores y roles en función de lo dispuesto por la citada comunicación. Se trató de un avance más sobre el tema que había tenido anticipo en el mes de mayo del mismo año, cuando el decreto 301 había estipulado que las transferencias realizadas a través de Proveedores de Servicios de Pago (PSP) fueran alcanzadas por el impuesto al cheque, exclusivamente en el caso de operaciones hechas por personas jurídicas. En los hechos, esto significó que cada vez que una empresa utilizaba los servicios de Mercado Pago, Ualá o cualquier otro de los PSPs (son 55 los listados en el respectivo registro del BCRA) está alcanzada por dicho gravamen. En síntesis, en lo que aquí interesa, lo que luego se estableció es que las operaciones con criptomonedas estarán gravadas con el impuesto a los créditos y débitos bancarios (el mencionado “impuesto al cheque”), en cuanto dice en su art. 7 que “las exenciones previstas en este decreto y en otras normas de similar naturaleza no resultarán aplicables en aquellos casos en que los movimientos de fondos estén vinculados a la compra, venta, permuta, intermediación y/o cualquier otra operación sobre criptoactivos, criptomonedas, monedas digitales, o instrumentos similares, en los términos que defina la normativa aplicable”. Conforme las primeras interpretaciones del decreto, la aplicación del impuesto no recaerá en forma directa sobre el comprador final de las criptomonedas, sino sobre las cuentas recaudadoras de las billeteras que realizan esa operación[50].

Alrededor de un año atrás, el 11/11/20, ha ingresado a la HCD el primer proyecto de “Ley Regulatoria de Transacciones y Operaciones civiles y comerciales de Criptoactivos”. Vanella refiere que habría otros dos proyectos más en danza (uno de julio de 2021[51]) y que habría anuencia entre oficialismo y oposición en avanzar con la idea de que la “Autoridad de Aplicación” en materia “cripto” sea la Comisión Nacional de Valores (CNV), siendo las cuestiones centrales planteadas la protección del consumidor, la prevención del fraude y otros delitos, la promoción de la competencia privada con una regulación clara y la innovación tecnológica para fomentar beneficios privados y sociales[52].

Es decir, puede advertirse se avanza en el sentido que, pocos años atrás, propiciaba Linares, cuando sostuvo que “El Estado no puede ignorar la existencia de la BTC, debe reaccionar y esforzarse, sin sofocar la innovación, en comprender su funcionamiento y adoptar las medidas orientadas a mitigar los riesgos de lavado de activos que puedan asociarse a su uso”^[53].

No hay dudas que es el camino a seguir cuando las criptomonedas continúan popularizándose a partir de una intensa campaña de difusión que incluye propaganda en los más diversos medios y se multiplican los operadores que las ofrecen como modalidad de inversión^[54]. Incluso es notable cómo se multiplica su aceptación y facilita su uso en redes sociales. Así, recientemente “Twitter” informó que permitirá a los usuarios enviar y recibir propinas utilizando bitcoin como parte de un impulso más amplio para ayudarlos a ganar dinero con el servicio. Se indicó, además, que la empresa está estudiando la posibilidad de autenticar los “tokens no fungibles” de los usuarios (NFT, por sus siglas en inglés), es decir, bienes digitales que van desde obras de arte hasta las más diversas imágenes digitales. Se hace notar que algunos usuarios ya exhiben sus NFT en sus perfiles, pero no hay una manera fácil de autenticar si la persona que muestra una imagen realmente es dueña de ella^[55].

Otro ejemplo de inserción, Mastercard anunció que facilitará que los bancos ofrezcan recompensas en criptomonedas con sus tarjetas de crédito y débito como parte de la reciente adopción de las monedas digitales por parte de la red de pagos. Firmó un acuerdo con Bakkt, la empresa de criptomonedas que se separó de Intercontinental Exchange a principios de 2021. Mastercard también facilitará que los consumidores gasten en criptomonedas las recompensas que obtienen a través de los millones de minoristas en la red de la empresa[56].

 

IV.2. Primeras repercusiones en la jurisprudencia penal

Según fuera anticipando, aunque todavía ciertamente escasa, ya comienza a advertirse la llegada de la fenomenología delictiva vinculada a las criptomonedas a nuestros tribunales. Ya referimos el caso reciente en el que se negó la pretensión de la querella de haber sido estafada (causa “G.T. s/Estafa”, res. de la Sala V de la CNCyCorr.), disparador de este comentario; en lo que sigue, se presentarán sintéticamente otros en los que mediaron sentencia condenatoria o, al menos, procesamiento.

Chomczyk y Palazzi refieren el primer fallo condenatorio por apropiación de moneda virtual, sentencia del 21/11/2018 de la Sala III de la Cámara Tercera en lo Criminal de la provincia de Chaco, causa “P., H.M. s/defraudación informática en concurso real con violación de secretos y de la privacidad”, que impuso tras un juicio abreviado la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento por infracción a los arts. 173 inc. 16, 153bis 2° supuesto y 55 del CP. Recuerdan que los hechos sucedieron entre el 14 y el 16 de diciembre de 2017, cuando H.M.P. realizó un ataque informático al exchange “Mercury Cash”, logrando acceder a los sistemas de la empresa y tomar su control, lo que le permitió cursar transferencias de un total de 500 “ethers” (criptomoneda asociada al blockchain de Ethereum), a cuentas propias que tenía en otras plataformas, luego de lo que las descargó en una billetera de su titularidad y dominio almacenada en un teléfono celular. A la fecha del hecho equivalían a 434.352 dólares estadounidenses. Las medidas de seguridad de la empresa y la colaboración de otros exchanges permitieron ubicar las direcciones IP desde las que se concretó el ataque[57].

En cuanto a la mentada funcionalidad de las criptomonedas como técnica para el lavado de activos de origen delictivo, se ha pronunciado la Sala 1 de la Cámara Federal de San Martín, confirmando un procesamiento en causa “Rodríguez Córdova, Max y otros s/legajo de apelación”, resolución del 27/11/2017, tratándose de un caso vinculado a la actividad de narcotráfico que tuvo mediática repercusión como “Bovinas blancas” y ha recibido comentario de María B. Linares[58]. En el marco de un múltiple procesamiento con diverso grado de participación de varios imputados mexicanos y argentinos por el delito de tráfico de estupefacientes en modalidad de almacenamiento, agravado por el número de personas intervinientes, concurriendo idealmente con el de tentativa de contrabando, uno de los procesados fue considerado autor del delito de lavado de activos de origen ilegal que se habría concretado a través de diversas operaciones financieras internacionales entre México y Argentina con bitcoins, adquiridos mediante pagos de sumas en efectivo, evitando canales legales y, por lo tanto, la emisión de los correspondientes reportes de operación sospechosa (ROS)[59].

También de interés en cuanto vincula las operaciones con “Bitcoins” con una posible actividad de lavado de activos, una resolución de la Sala 4 de la CNCyCorr. (jueces Carlos A. González e Ignacio Rodríguez Varela) del 11/07/2019, en causa “G.N. y otros s/sobreseimiento”, en la que haciendo lugar al recurso interpuesto por los querellantes se revocó el sobreseimiento que se había dictado en origen en términos del art. 336 inc. 3 del CPPN, básicamente por prematuro al advertirse la posible realización de diligencias periciales que trajeran claridad en torno a los hechos. Más allá de esto, la Sala señaló que “…no podemos soslayar que al hacerse alusión a toda la operatoria en su conjunto, se dio cuenta de la materialización de operaciones que conllevaron el movimiento de moneda extranjera por un total de 18 millones de dólares hacia y desde el exterior del país, para ser aplicados a la obtención de una especie de moneda digital que era abonada por un medio electrónico. Asimismo, de la documentación examinada no surgen datos que ilustren acerca de que se hubieran adoptado los recaudos propios del control del origen de los fondos, o su conversión, especialmente por el tipo de operación mencionada, en concordancia con los estándares internacionales definidos por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), del cual la República Argentina es miembro permanente. En función de ello, deberá desde la primera instancia remitir testimonios de lo actuado a la Unidad de Información Financiera, a sus fines específicos”.

 

V. Colofón

Aunque resulte una obviedad, desde una mirada ceñida a lo penal, lo primero a destacar es que las criptomonedas no deben ser, por decirlo gráficamente, demonizadas como si no fueran otra cosa que un vehículo para delinquir. De hecho, hemos señalado que teniendo en cuenta su alto valor económico, resultan a la vez singularmente atractivas como objeto para perpetrar diversos delitos contra la propiedad de naturaleza informática afectando a sus legítimos tenedores.

En línea con el problema señalado al inicio, como tantísimas otras creaciones, tecnológicas informáticas o de cualquier otra naturaleza, pueden ser utilizadas para perpetrar una conducta delictiva, pueden ser funcionales para la realización de actos disvaliosos (que pueden ser graves como el financiamiento del terrorismo o el blanqueo de dinero de origen ilícito), pero nada más (ni menos) que eso. Estos iniciales apuntes o primaria aproximación a la problemática no han pretendido otra cosa que resaltar esta última mirada.

Es claro que se aprecian día a día noticias que dan cuenta de usos desviados de las monedas virtuales y, en todo caso, se tratará en el futuro inmediato de ver el mejor modo de lograr un marco regulatorio que controle y desaliente tales ilícitos. En el mismo camino, es notoria la necesidad de brindar adecuada información a sus eventuales usuarios e inversores, indicarles las medidas de seguridad que deben rodear a sus operaciones para evitar su fácil victimización.

En un mundo en el que la condición de alfabeto parece no satisfacerse más con la capacidad de lecto-escritura, en que tornó imprescindible la capacitación en el uso de las tecnologías de la comunicación e información para las cosas más sencillas del quehacer diario, es fácil advertir que hay sujetos singularmente vulnerables a las defraudaciones informáticas y deben promoverse adecuadas campañas para reducir y, si fuera posible, eliminar dicha vulnerabilidad.

Del otro lado, como patentiza el fallo comentado, el asumir operaciones riesgosas en activos fluctuantes por personas con formación que les permite comprender que la ganancia nunca puede estar asegurada (por eso, son riesgosas), no puede abrir paso cuando no se concretan a su criminalización bajo rótulo de defraudación.

 

VI. Bibliografía y material consultado

AAVV “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, M.A. Riquert director, ed. Erreius, Bs.As., 2018.

Campanario, Sebastián: “Criptomarketing. Monedas virtuales en el mundo del entretenimiento”, pub. en diario “La Nación”, edición del sábado 28 de octubre de 2017, sección “Sábado”.

Chomczyk, Andrés - Palazzi, Pablo A.: “Primer caso argentino sobre ‘apropición’ de criptomonedas”, pub. en “Checkpoint”, Ed. Thomson Reuters, Bs.As., versión digital disponible en https://economicas.unsa.edu.ar/afinan/afe_2/material_de_estudio/material/Primer%20caso%20argentino%20sobre%20apropiacion%20de%20criptomonedas.pdf

Díaz, María Verónica: “Incidencia de las criptomonedas en los delitos económicos. Transversalidad con la Deep Web”, ponencia presentada y premiada durante el XVII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal-VII Jornadas Nacionales de Derecho Penal, organizado por la AAPD y la UNC, 14 y 15 de setiembre de 2017.

Ferrero, Mariano: “Regulación legal de las monedas virtuales en la Argentina”, pub. en AAVV “Derecho, Innovación y Tecnología”, coord. por Carlos E. Camps y Gabriel H. Quadri, ed. Erreius, Bs.As., 2020.

Linares, María Belén: “El uso de Bitcoins para lavar activos. Aproximación a una técnica delictiva”, pub. en revista “Sistema Penal e Informática”, dirigida por M.A. Riquert y coordinada por C.C. Sueiro, ed. Hammurabi, Bs.As., 2019; “Bitcoins: su empleo como técnica para lavar activos ilícitos. Nota a fallo”, pub. en revista “Temas de Derechos Penal y Procesal Penal”, dirigida por Borinsky y Schurjin Almenar, ed. Erreius, edición de mayo de 2019, disponible en “Erreius on line”, en https://ius.errepar.com/sitios/ver/html/20190422103025021.html?k=criptomonedas%20y%20criminalidad

Migliorisi, Diego F.: “La problemática del cibercrimen”, pub. en AAVV “Informática y delito”, INFOJUS, Bs.As., 2014.

Montero Zendejas, Daniel: “La regulación digital frente a la cibercriminalidad económica. El reto de nuestro tiempo”, pub. en “Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico”, dirigida por E.A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Santa Fe, Tomo 2017-1 “Delitos contra el orden económico y financiero (Título XIII del Código Penal)-V”.

Parma, Carlos – Mangiafico, David - Álvarez Doyle, Daniel: “Derecho Penal. Parte Especial”, Hammurabi, Bs.As., 2019.

Pecorella, Claudia: “Il diritto penale dell’informatica”, CEDAM, Padova, 2000.

Pilnik, Franco: “Sobreseimiento, el riesgo de la compraventa de criptoactivos no es estafa”, pub. en “Rubinzal-Culzoni online”, noviembre de 2021, ref. RC D 747/2021.

Riquert, Marcelo A.: “Crisis Penal. Política criminal, globalización y derecho penal”, prologado por el Dr. Carlos J. Lascano (h), ed. Ediar, Bs.As., 2007.

Rodríguez-Magariños, Faustino Gudín: “La nueva era del dinero virtual y los nuevos tipos penales patrimoniales: Skimming, Carding, Phishing y Pharming”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, dirigida por E.A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta. Fe, Tomo 2014-1 “Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa – II”, pág. 245.

Sabadini, Patricio N.: “Modernidad y crisis del Estado-Nación en la sociedad de riesgo. Una especial referencia a la seguridad en las nuevas tecnologías”, pub. en AAVV “Informática y Delito”, Infojus/AIDP Grupo Argentino, Bs.As., 2014, págs. 256/257.

Sallis, Ezequiel: “Desafíos de la investigación de los delitos informáticos en la Deep & Dark Web”, pub. en AAVV “Cibercrimen”, Daniela Dupuy dirección/Mariana Kiefer coordinación, ed. BdeF, Bs.As./Montevideo, 2017, pág. 611.

Sarzana, Carlo: “Informatica e diritto penale”, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1994.

Ulas, Gabriela: “Lavado de activos y criptomonedas: en busca de un compliance eficiente”, pub. en revista “Sistema Penal e Informática”, dirigida por M.A. Riquert y coordinada por C.C. Sueiro, ed. Hammurabi, Bs.As., N° 4, 2021.

Vanella, Carolina A.: “Los avatares del negocio con critomonedas y el peligro de estafa”, pub. en “Erreius online”, setiembre de 2021, disponible en https://ius.errepar.com/sitios/ver/html/20210902102513352.html?k=criptomonedas%20y%20criminalidad

Viña, Gonzalo Ariel: “Los criptoactivos a la luz del derecho argentino: estado de la situación ante incipientes desafíos” (Primera parte y Segunda Parte), pub. en revista “El Derecho”, diarios 15044 y 15046, Tomo 290, abril de 2021.

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[1] Se agradecen tanto las observaciones al primer borrador, como el aporte de material para su mejora, de parte de la Profa. Dra. María Belén Linares.

[2] Abogado y Doctor en Derecho, UNMDP. Master en Derecho Penal, U. Salamanca (España). Director del Área Departamental Penal, Facultad de Derecho, UNMDP. Ex Presidente de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal.

[3] Cf. Gonzalo A. Viña, en la primera parte de su trabajo “Los criptoactivos a la luz del derecho argentino: estado de la situación ante incipientes desafíos”, puntos 2.1 a 3., pub. en revista “El Derecho”, Tomo 290, abril de 2021. Aclara que el dinero es una especie del género “moneda”, en cuanto es la que tiene curso legal en alguna jurisdicción. Por eso señala como importante que, cuando se habla de “moneda virtual” (hoy, más frecuente, “activo virtual”), se alude a una representación digital de valor que se puede comercializar digitalmente y conglomera las tres funciones del dinero (medio de intercambio, unidad de cuenta y depósito de valor), pero carece de curso legal y, por lo tanto, no incluye al dinero electrónico. Y que cuando se habla de “moneda digital” se engloba a todas las representaciones digitales tengan o no curso legal, de allí que comprende tanto al dinero electrónico como a las monedas virtuales. Los “criptoactivos” (tipo de activo privado que depende principalmente de la criptografía o tecnología de registros descentralizados o distribuidos o tecnología similar como parte de su valor intrínseco), pertenecen al género “moneda virtual” y comparten sus características.

[4] Sarzana, en su obra “Informatica e diritto penale”, Giuffré Editore, Milano, Italia, 1994, pág. 21.

[5] Pecorella, en su obra “Il diritto penale dell’informatica”, CEDAM, Padova, 2000, pág. 46.

[6] En su trabajo “La nueva era del dinero virtual y los nuevos tipos penales patrimoniales: Skimming, Carding, Phishing y Pharming”, pub. en “Revista de Derecho Penal”, dirigida por E.A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Sta. Fe, Tomo 2014-1 “Derecho Penal de los Negocios y de la Empresa – II”, pág. 245.

[7] Expone su inquietud Patricio N. Sabadini en su ponencia “Modernidad y crisis del Estado-Nación en la sociedad de riesgo. Una especial referencia a la seguridad en las nuevas tecnologías”, pub. en AAVV “Informática y Delito”, Infojus/AIDP Grupo Argentino, Bs.As., 2014, págs. 256/257.

[8] Sebastián Campanario señala que “ethereum” es la moneda virtual elegida por el municipio de Bahía Blanca para pagar subsidios culturales a músicos, pintores y otros artistas en el marco de un “contrato inteligente” que buscará darle más trasparencia sobre lo que cobrarán. Similares iniciativas se han registrado en Varsovia con “Userfeeds” y en USA con el “proyecto UJO”, en procura de que los derechos de cantantes y compositores les lleguen directamente desde los consumidores, evitando la intermediación de plataformas como “Spotify” (en su nota “Criptomarketing. Monedas virtuales en el mundo del entretenimiento”, pub. en diario “La Nación”, edición del sábado 28 de octubre de 2017, sección “Sábado”, pág. 9).

[9] La creación misma de Bitcoin está rodeada de misterio: para algunos fue obra de Craig Steven Wright (cf. María Belén Linares, en su trabajo “El uso de Bitcoins para lavar activos. Aproximación a una técnica delictiva”, pub. en revista “Sistema Penal e Informática”, dirigida por M.A. Riquert y coordinada por C.C. Sueiro, ed. Hammurabi, Bs.As., 2019, pág. 136, nota al pie Nº 1). Otras fuentes indican que se debe a Satoshi Nakamoto. Así, Ezequiel Sallis, quien a inicios de 2017 señalaba que en ese momento ya existían aproximadamente unas 739 criptomonedas, enorme desarrollo si se atiende a que “bitcoin” fue creada y puesta a funcionar por Satoshi Nakamoto el 3 de enero de 2009 y que la primera transacción por un ítem físico utilizando bitcoins fue el 22 de mayo de 2010: una pizza en New York en momentos en que el cambio de bitcoins era de un bitcoin equivalente a 25 dólares (cf. su trabajo “Desafíos de la investigación de los delitos informáticos en la Deep & Dark Web”, pub. en AAVV “Cibercrimen”, Daniela Dupuy dirección/Mariana Kiefer coordinación, ed. BdeF, Bs.As./Montevideo, 2017, pág. 611). En enero de 2017 un bitcoin valía 4000 dólares. Al momento de escribir estas líneas, fines de 2021, la cotización llegó hasta los 60.000 dólares por bitcoin.

Finalmente, tampoco faltan quienes ponen en duda que Nakamoto exista, sino que sería un nombre de fantasía usado por un grupo de personas (tal la versión que informa “Wikipedia”, puede consultarse en https://es.wikipedia.org/wiki/Satoshi_Nakamoto).

[10] Carolina Vanella, en su trabajo “Los avatares del negocio con critomonedas y el peligro de estafa”, pub. en “Erreius online”, ed. Erreius, Bs.As., setiembre de 2021, punto V. Disponible en https://ius.errepar.com/sitios/ver/html/20210902102513352.html?k=criptomonedas%20y%20criminalidad

[11] Gonzalo A. Viña nos indica que el universo de criptoactivos es vasto, pero, básicamente, está compuesto de las criptomonedas y los tokens. Estos últimos se diferencian de las primeras porque ofrecen a sus titulares ciertos derechos económicos o de consumo o de acceso a servicios, es decir, operan como representaciones digitales de intereses o derechos de acceso a ciertos productos o servicios; se basan en una blockchain y usualmente se emiten para facilitar el financiamiento de nuevos proyectos, pudiéndose subclasificar en “tokens de inversión” y “tokens de servicios” (ya citado, punto 3.2.1. y 3.2.2.).

El nombrado brinda un ilustrativo cuadro sobre toda la taxonomía (punto 3.2.3), esquematizando una primera distinción según la calidad del emisor del tipo de activo entre “soberano”, al que corresponden las monedas digitales de bancos centrales (central bank digital currencies), y “privado”, al que corresponden los criptoactivos (crypto-assets) que, a su vez, pueden ser criptomonedas (crytocurrencies) sin respaldo (non-backed) o con respaldo (stablecoins), o tokens, que pueden ser de inversión (investment tokens) o de servicios (utility tokens). Finalmente, puede haber criptoactivos hibridos (hybrids).

[12] Cf. Linares, en “El uso…”, ya citado, págs. 142/146, donde explica la modalidad que puede asumir la maniobra delictiva en concreto.

[13] He comentado dicha norma en “Código Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, M.A. Riquert director, ed. Erreius, Bs.As., 2018, Tomo III (Artículos 186 a 316), págs. 2283/2294.

[14] Cf. Carlos Parma, David Mangiafico y Daniel Álvarez Doyle, en su obra “Derecho Penal. Parte Especial”, Hammurabi, Bs.As., 2019, págs. 744/745.

[15] Ulas, en su trabajo “Lavado de activos y criptomonedas: en busca de un compliance eficiente”, pub. en revista “Sistema Penal e Informática”, dirigida por M.A. Riquert y coordinada por C.C. Sueiro, ed. Hammurabi, Bs.As., N° 4, 2021, págs. 208/210.

[16] Por oposición a lo que sería la red tradicional que, entonces, consistiría en la “superficial” o “clear web”, apuntando a la transparencia o claridad de su navegación carente de anonimato. Diego F. Migliorisi refiere a la deep web como otro de los canales de ciberespacio que es utilizado por los delincuentes informáticos, definiéndola como una suerte de sub-red de redes que por su estructura informática no forma parte de la internet superficial, ni las páginas que la integran –que en general tienen contenidos ilegales- están indexadas por los motores de búsqueda (en su trabajo titulado “La problemática del cibercrimen”, pub. en AAVV “Informática y delito”, INFOJUS, Bs.As., 2014, pág. 272).

[17] Se trata de la sigla correspondiente a “The Onion Router”, proyecto cuyo fin es desarrollar una red de distribución de comunicaciones de baja latencia y superpuesta sobre internet a través de la que el encaminamiento de los mensajes intercambiados entre los usuarios anonimizados al no revelar su dirección IP, manteniendo además la integridad y el secreto de la información que viaja por ella. Como indica Ezequiel Sallis, el proyecto TOR surge en 2003 y en la actualidad lo usan millones de usuarios en todo el mundo como herramienta de acceso a internet (www.torproject.org), aunque hay otras herramientas de este tipo disponibles como L2P2, I2P, Freenet o TOX (cf. ob.cit., pág. 604 y ss., donde puede ampliarse sobre el particular).

[18] Así, María Verónica Díaz, en su ponencia “Incidencia de las criptomonedas en los delitos económicos. Transversalidad con la Deep Web”, presentada y premiada durante el XVII Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal-VII Jornadas Nacionales de Derecho Penal, organizado por la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal y la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, celebrado en sede de la última el 14 y 15 de setiembre de 2017. Ccte.: Daniel Montero Zendejas, quien sostiene la existencia de una cibercriminalidad económica que se suma a una delincuencia organizada transnacional para llevar a cabo el blanqueo de capitales favorecidas por una moneda virtual como bitcoin (en su trabajo “La regulación digital frente a la cibercriminalidad económica. El reto de nuestro tiempo”, pub. en “Revista de Derecho Penal. Derecho Penal Económico”, dirigida por E.A. Donna, Rubinzal-Culzoni editores, Bs.As./Santa Fe, Tomo 2017-1 “Delitos contra el orden económico y financiero (Título XIII del Código Penal)-V”, pág. 86).

El tema de las implicancias del anonimato en la red y el uso del software que garantiza el anonimato, como TOR, desde una perspectiva positiva, como posible garante de la libre expresión en contexto de opresión política, lo hemos expuesto una década atrás, en la obra “Crisis Penal. Política criminal, globalización y derecho penal”, prologado por el Dr. Carlos J. Lascano (h), ed. Ediar, Bs.As., 2007.

[19] Fuente: nota “La red oscura y las criptomonedas” (consultada el 4/11/2021), se aclara que entre los datos que se pretende recabar están las direcciones de las criptomonedas, claves PGP, direcciones IP, nombres de usuario y alias, direcciones electrónicas, dominios de los mercados de la red oscura, foros de la red oscura e historial de datos recopilados en la dark web desde 2015. Disponible en https://www.interpol.int/es/Como-trabajamos/Innovacion/La-red-oscura-y-las-criptomonedas

[20] Cf. Ulas, antes citada, pág. 207.

[21] Cf. Chomczyk y Palazzi, en su trabajo “Primer caso argentino sobre ‘apropición’ de criptomonedas”, pub. en “Checkpoint”, Ed. Thomson Reuters, Bs.As., pág. 1; versión digital disponible en https://economicas.unsa.edu.ar/afinan/afe_2/material_de_estudio/material/Primer%20caso%20argentino%20sobre%20apropiacion%20de%20criptomonedas.pdf

[22] Chomczyk y Palazzi señalan que el primer caso conocido de apropiación de criptomonedas de repercusión internacional fue el ataque a “Mt. Gox”, un exchange japonés, que involucró más de medio millón de bitcoins, en ese momento equivalente a más de 368 millones de dólares y dejó decenas de miles de perjudicados por todo el mundo (antes citados, pág. 5, punto II.3). Puede agregarse que, al momento de la consecuente declaración de quiebra (el 24 de febrero de 2014 suspendió actividades), Mt. Gox concentraba el 70% del mercado de bitcoins (fuente: noticia titulada “Mark Karpelès: ¿Mt Gox fue un robo o un gran fraude?”, pub. en el sitio web “Criptonoticias”, disponible desde el 28/04/2019 en https://www.criptonoticias.com/seguridad-bitcoin/mark-karpeles-mt-gox-robo-fraude/

[23] La tecnología blockchain opera como una suerte de notario público, compartido por todos los usuarios, no modificable, de todo el sistema de transacciones. Evita que pueda falsificarse y da certeza a los pagos. Es inmutable y permanente. Hay una validación global por operadores con hardware especializado: para atacar el sistema se necesita el 51% del poder validador internacional. Siendo esto casi imposible, es lo que garantiza la seguridad del sistema.

Chomczyk y Palazzi (ya citados, pág. 1, punto II) señalan que, simplificando, puede definirse a una blockchain como una base de datos mantenida a través de una red pública de servidores distribuidos por todo el mundo, que no confían entre sí para mantener un registro ordenado de movimientos de unidades, pero sí confían en las reglas fijadas por el software que usan para mantener funcionando esa red. El incentivo para participar en el mantenimiento de la red pública es la asignación por el software de nuevas unidades y comisiones. A las unidades que son registradas por una blockchain se las conoce como “token” y los hay de tres grandes categorías: 1) de pago o criptomonedas (se comportan como un medio de pago e imitan el comportamiento del dinero, ej: bitcoin); 2) de utilidad (empleados para los servicios asociados a las funcionalidades de una determinada moneda, ej.: ether); 3) de valores negociables (buscan replicar el funcionamiento de los valores negociables en el mundo de las blockchain, colectan fondos y representan una participación en un proyecto determinado, ej.: ICO).

[24] Cf. Ulas, ya citada, pág. 206.

[25] Cf. M.B. Linares, en “El uso…”, antes citado, pág. 136.

[26] Ulas, ya citada, págs. 206/207.

[27] Fuente: noticia publicada el 7/9/21 en el sitio web oficial en español de la BBC con el título “Bitcoin: El Salvador se convierte este martes en el primer país del mundo en adoptar la criptomoneda como divisa de curso legal”. Disponible en https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-58441561

[28] Fuente: noticia titulada “Bitcoin City, el nuevo y ambicioso proyecto financiero de Bukele”, pub. en diario “La Nación”, edición del 22/11/2021, sección “El Mundo”, pág. 6. Se aclara que no se fijó plazo para la 5construcción, que obtendría energía a partir de una planta geotérmica y contará con aeropuerto, zonas residenciales, comerciales y una gran plaza con el símbolo “Bitcoin” en el centro. Se informa que, para noviembre de 2021, más de la mitad de los 6.700.000 habitantes de El Salvador habían descargado en sus celulares la aplicación “Chivo”, una billetera digital con regalo equivalente a 30 dólares estadounidenses (moneda oficial desde hace 20 años), que puso a disposición el gobierno para estimular las transacciones y recibir remeses del extranjero.

[29] Thodex es una plataforma de criptomonedas con base en Turquía y, a mediados de abril de 2021, frenó sus operaciones mientras su CEO huía a Albania. Se afectaron los activos de 390.000 usuarios involucrando 4.000.000 de dogecoins (con un valor equivalente a unos 2000 millones de dólares). En el operativo judicial/policial se detuvieron a 70 empleados. La empresa alegó ser víctima de un incidente de piratería informática.

[30] Vebitcoin es una casa de cambios de criptomonedas con sede en Turquís que a mediados de abril de 2021, como consecuencia del fraude “Thodex”, sufrió retiros masivos de fondos (operaba unos 60 millones de dólares diarios, 50% en bitcoins), dejando una importante cantidad de inversores sin poder recuperar su dinero.

[31] Fuente: noticia publicada el 16/4/21 en la versión virtual del diario “Ámbito Financiero” con el título “Turquía prohíbe las criptomonedas y golpea a Bitcoin, que cae 4% hasta los u$s60.000”. Disponible en  https://www.ambito.com/negocios/bitcoin/turquia-prohibe-las-criptomonedas-y-golpea-que-cae-4-los-us60000-n5184955

[32] Gonzalo A. Viña refiere que, para 2019, las criptomonedas estaban prohibidas en Argelia, Bahréin, Bangladesh, Bolivia, China, Colombia, Indonesia, Irán, Irak, Marruecos, Nepal, Kuwait, Kirguistán, Macao, Maldivas, Qatar y también, para instituciones financieras reguladas, en República Dominicana (ya citado, primera parte, nota al pie Nro. 54).

[33] Fuente: noticia publicada el 24/09/21 en el periódico virtual “El Marplatense”, con el título “El Banco Central de China declaró ilegales todas las transacciones con criptomonedas”, disponible en https://elmarplatense.com/2021/09/24/el-banco-central-de-china-declaro-ilegales-todas-las-transacciones-con-criptomonedas/

[34] Un argumento usual es señalar al eventual inversor que ya es tarde para invertir en Bitcoin y, por eso, se ofrece otra moneda alternativa como “Onecoin”, con la que se perpetró una estafa valuada en 500 millones de euros.

[35] Fuente: noticia publicada en el diario “Ámbito”, edición digital del día 28/9/21 con el título “La peligrosa aplicación que roba información y que los expertos recomiendan desinstalar”. Disponible en https://www.ambito.com/tecnologia/virus/la-peligrosa-aplicacion-que-roba-informacion-y-que-los-expertos-recomiendan-desinstalar-n5288785

[36] Así, por ejemplo, uno con opinión favorable al fallo, realizado por Franco Pilnik, titulado “Sobreseimiento, el riesgo de la compraventa de criptoactivos no es estafa”, pub. en “Rubinzal-Culzoni online”, noviembre de 2021, ref. RC D 747/2021.

[37] La resolución fue en causa “G.T. s/Estafa”, también disponible en “Erreius on line”, ref.: IUSJU006060F. La referencia periodística corresponde a la noticia publicada en el diario “Ámbito”, edición digital del 11/06/2021, titulada “Para la justicia, las criptomonedas no son una estafa”, disponible en https://www.ambito.com/economia/criptomonedas/para-la-justicia-las-no-son-una-estafa-n5200305

[38] Vanella, en “Los avatares…”, punto II.

[39] Cf. Vanella, ya citada, punto IV.

[40] Pilnik, ya citado, punto 3 de su trabajo.

[41] Cf. Vanella, ya citada, punto X.

[42] Ilustra sobre sus alcances Gonzalo A. Viña, incluyendo la consideración de proyectos de ley en danza e iniciativas de derecho comparado, a lo que se remite al interesado en profundizar esta cuestión (trabajo citado, segunda parte, puntos 4.2.1 a 5 inclusive)

[43] Ya citados, págs. 2/3, puntos II.2. y II.3. Brindan varios ejemplos, como el acceso no autorizado a la billetera virtual de la víctima (que tipificaría en el art. 153 bis del CP), apropiarse de las criptomonedas, cambiar claves, excluir al titular (posibles infracciones a los arts. 162, 172 o 173, idem), desencriptar archivos a cambio de pago (art. 183, 2do. párr., ibídem) o requerirlo para volver a acceder (extorsión del art. 168).

[44] Fuente: noticia publicada el 28 de mayo de 2014 en el sitio web especializado “Infotechnology”, titulada “El Banco Central argentino considera riesgoso operar con bitcoins”. Disponible en https://www.infotechnology.com/internet/El-Banco-Central-argentino-considera-riesgoso-operar-con-bitcoins-20140528-0003.html

[45] Viña, ya citado, segunda parte, punto 4.1.2.

[46] Cf. Mariano Ferrero, en su trabajo “Regulación legal de las monedas virtuales en la Argentina”, pub. en AAVV “Derecho, Innovación y Tecnología”, coord. por Carlos E. Camps y Gabriel H. Quadri, ed. Erreius, Bs.As., 2020, pág. 179.

[47] Antes citado, pág. 180.

[48] Antes citado, pág. 182.

[49] Viña, ya citado, segunda parte, punto 4.1.3.

[50] Pub. en el B.O. del 17 de noviembre de 2021, versión digital disponible en https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/252994/20211117 La novedad tuvo alta difusión periodística y fue publicada el mismo día por el diario virtual “Infobae” en nota de Fernando Meaños con el título “Golpe al bitcoin: aplicarán el impuesto al cheque a la compraventa de criptomonedas”, disponible en https://www.infobae.com/economia/2021/11/17/golpe-al-bitcoin-aplicaran-el-impuesto-al-cheque-a-la-compraventa-de-criptomonedas/ Se destaca en esta última que el decreto 301/2021 había igualado el tratamiento impositivo entre las cuentas bancarias y las virtuales, lo que venía siendo pedido por los bancos. También que se eximió a los monotributistas del pago del impuesto al cheque cuando utilizan sus cuentas corrientes, al mismo tiempo que gravó con ese tributo a las personas jurídicas que operan con fintech. El objetivo de igualar la carga impositiva, claramente consistió en igualar hacia arriba, con la aplicación de exenciones similares en ambos casos. Asimismo, se eliminó el impuesto para las empresas que transfieran dinero entre una cuenta bancaria y una virtual propias, algo que ya regía si se transfería dinero entre dos cuentas bancarias propias.

En la misma fecha, el diario “La Nación” tituló “Nuevo impuesto al negocio del momento: el record negativo del gobierno de Alberto Fernández”, nota de María J. Rumi, versión digital disponible en https://www.lanacion.com.ar/economia/nuevo-impuesto-al-negocio-del-momento-el-record-negativo-del-gobierno-de-alberto-fernandez-nid17112021/ Puede agregarse, al día siguiente, en el diario “Página 12”, con el título “El impuesto al cheque se aplicará también a las operaciones con criptomonedas”, versión digital disponible en https://www.pagina12.com.ar/383209-el-impuesto-al-cheque-se-aplicara-tambien-a-las-operaciones- .

[51] Se indica que se trataría de habilitar que los trabajadores que prestan servicios en el exterior puedan elegir el cobro total o parcial de sus salarios en bitcoins, ya que no se les considera divisas extranjeras. Se buscaría con ello ofrecer un mecanismo moderno para conservar el poder adquisitivo del salario frente al acuciante problema inflacionario. Se trata de una iniciativa minoritaria que difícilmente pueda prosperar (Vanella, ya citada, punto X y nota al pie Nro. 24).

[52] Cf. Vanella, ya citada, punto X.

[53] Linares, en “El uso…”, ya citado, pág. 148.

[54] Son muchos los operadores nacionales, pudiéndose mencionar entre los más populares a Ripio, Satoshi Tango o Binance.

[55] Fuente: noticia en diario “Perfil”, versión digital, tomada de “Bloomberg” y disponible desde el 24/9/21, con el título “Twitter abre las propinas para todos y permite pagos en bitcóin”. Puede consultarse en https://www.perfil.com/noticias/bloomberg/bc-twitter-abre-las-propinas-para-todos-y-permite-pagos-en-bitcoin.phtml

[56] Fuente: noticia en diario “Perfil”, versión digital, tomada de “Bloomberg” y disponible desde el 26/10/2021, con el título “Mastercard permitirá tarjetas de débito y crédito criptográficas”. Puede consultarse en https://www.perfil.com/noticias/bloomberg/bc-mastercard-permitira-tarjetas-de-debito-y-credito-criptograficas.phtml

[57] Ya citados, pág. 6, punto III.1. Formulan allí un comentario en líneas generales favorable del fallo, explicando su concordancia con varios de los fundamentos de la sentencia.

[58] María B. Linares, en su trabajo “Bitcoins: su empleo como técnica para lavar activos ilícitos. Nota a fallo”, pub. en la revista “Temas de Derechos Penal y Procesal Penal”, dirigida por Borinsky y Schurjin Almenar, ed. Erreius, edición de mayo de 2019, pág. 243 y ss. Disponible en “Erreius on line”, en https://ius.errepar.com/sitios/ver/html/20190422103025021.html?k=criptomonedas%20y%20criminalidad

[59] Cf. Linares, en “Bitcoins…”, ya citado, punto IV.