Drones y su uso por las fuerzas de seguridad en un
proceso penal
Por Marcelo A. Riquert[1]
Este trabajo ha sido también publicado en la biblioteca jurídica
online “elDial.com” (www.eldial.com),
sección “Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por Gustavo E.
Aboso, Año XXIV, edición del martes 22 de junio de 2021, ref: DC2E34.
Sumario: 1. Introducción. 2. Posibles usos de los VANT y
SVANT y su normativa aplicable. 3. El uso de VANT en la investigación penal: un
caso local. 4. Necesidad (o no) de autorización judicial. 5. Observaciones
finales
1. Introducción
La
del título se trata de una temática, que integra la más amplia de los agentes
autónomos o artificiales (AA). Sin pasar por alto que, es claro, en nuestro
país todavía podríamos estar hablando más de problemas futuros que actuales, se
verá, no es que estos estén ausentes y puede observarse van apareciendo
paulatinamente cuestiones que se ventilan hoy día en diversos juzgados
nacionales.
Según
indica Lorenzo Picotti, tanto el término "agente artificial" (usado
indistintamente con "agente inteligente", "agente racional"
o "agente autónomo") como sistema de “inteligencia artificial” (IA)
son entendidos como “sistemas de software
(y en algunos casos también hardware) diseñados por humanos que, dado un
objetivo complejo, actúan en la dimensión física o digital percibiendo su
entorno por medio de la adquisición de datos, interpretando los datos
estructurados o no estructurados recopilados, razonando sobre el conocimiento o
procesando la información derivada de estos datos y decidiendo la(s) mejor(es)
acción(es) a tomar a fin de lograr el objetivo asignado. Los sistemas de IA
pueden tanto utilizar reglas simbólicas como aprender un modelo numérico, y también
pueden adaptar su comportamiento analizando cómo el entorno se ve afectado por
sus acciones anteriores”, según ha sido definido por el Grupo de Expertos
de Alto Nivel de la Comisión Europea[2]. Así, dentro de los AA cuentan desde vehículos
autoconducidos, sistemas de armamento, hasta robots y software de diagnóstico
médico[3].
Se
advierte entonces que existe un amplio universo de artefactos y consecuentes
problemas. Naturalmente, su abordaje exhaustivo excede nuestra pretensión que
se ceñirá a sólo una que reviste interés en perspectiva jurídico penal: la
vinculada con el uso los popularmente conocidos como “drones” (zángano/zumbido,
en inglés) en el marco de una investigación penal. Valga aclarar de inicio en
cuanto a lo terminológico que su denominación correcta es “vehículos aéreos no tripulados” (VANT[4])
y que se los regula/reglamenta junto a los “sistemas
de vehículos aéreos no tripulados” (SVANT[5]). Otras siglas de uso habitual, como UAV o RAP también
derivan de la designación en inglés, “unmanned
aerial vehicle” y “remotely piloted
aircraft”, respectivamente. En definitiva, como dice con
sintética elocuencia Bujosa Vadell, hoy los drones son un elemento de la
realidad jurídica[6].
2. Posibles usos de los VANT y SVANT y su normativa
aplicable
Con
una indiscutible popularización a partir de la variedad de tamaños, funciones y
costos, los “drones” en muchos sitios ya forman parte del paisaje urbano. Se
producen o fabrican en una enorme diversidad de países pero podría decirse que
ya para 2017 había una marcada tendencia que concentra la mayoría del negocio
en China, USA y Francia. En el top ten de productores, 6 son chinos (entre
ellos, el Nº 1 DJI, el Nº 3 MI y el Nº 4, Hover Camara), 3 estadounidenses y 1
francés (Parrot, Nº 2 a nivel mundial).
No puede soslayarse que representan un mercado de 127.000 millones de dólares
anuales sólo en los destinados a sectores productivos clave como son la agricultura, minería, infraestructura y
energía.
Sin
necesidad de profundizar sobre esto, en lo que aquí interesa,
los “drones” tienen una multiplicidad de usos y finalidades[9],
entre las que puede haberlas tanto que tengan sentido delictivo como también preventivo
por las fuerzas de seguridad, por ejemplo, para vigilar potenciales sospechosos
u obtener imágenes de espacios privados de utilidad para una investigación
penal[10].
Por supuesto, también tienen variados
usos militares que incluyen desde tareas de reconocimiento hasta ser armas
tácticas. A los vehículos no tripulados de combate aéreo se les conoce como
UCAV (unmmaned combat air vehicle). Destaca Vaninetti, pueden tener hasta 40
horas de autonomía y volar por encima de los 20.000 metros, con radios de
actuación de hasta 3.000 km. entre donde se encuentran y el operador/piloto.
No serán estos el objeto de nuestra atención en este trabajo.
Una
inicial limitación que debe tenerse presente es que, en nuestro país, en la
actualidad, las operaciones autónomas con VANT o SVANT están prohibidas (se
entiende por tales las que no permitan al piloto al mando intervenir durante
cualquiera de las fases de la operación a los fines de dirigir su trayectoria)[12].
Con
las limitaciones temática y normativa aclaradas, en el primer sentido –eventual
producción de resultados disvaliosos- podría decirse que, en gran parte,
problemas y soluciones son similares a lo que puede observarse respecto del más
ampliamente discutido tema de los automotores asistidos por IA con o sin
conductor. El criterio genérico de asignación de responsabilidad en la
reglamentación vigente para el uso de VANT o SVANT apunta que estará en cabeza
del piloto al mando, el explotador, el propietario si fuese un sujeto distinto
al explotador y no mediare contrato de cesión de uso debidamente inscripto y/o
todo aquel que la lleve a cabo o facilite. Se incluye la responsabilidad por
los daños y perjuicios que puedan ocasionarse durante y por causa de la
ejecución de las operaciones incluyendo daños a bienes y terceros en superficie[13].
En
términos de resultados disvaliosos no debe olvidarse que, además, como pone en
relieve Picotti, los drones también pueden ser utilizados para el narcotráfico,
el tráfico de armas y pueden, incluso, permitir ataques ejecutados de manera
remota mediante el depósito de sustancias peligrosas como los explosivos;
agregándose como factor criminógeno a la facilidad que provee la tecnología,
que dota de mayor seguridad al delincuente y reduce las barreras psicológicas
que supone la ejecución de ciertos actos como, por ejemplo, el terrorismo[14].
Del otro lado, vale decir, las prestaciones en sentido
preventivo que pueden aprovechar las fuerzas de seguridad, ofrecen varias
ventajas que impulsan su uso –aunque sigue siendo un bien de escasa
disponibilidad, al menos, en nuestro país-, a saber: permite ahorrar en
recursos humanos a la vez que, por ejemplo, en un seguimiento, evitar riesgos
personales, físicos, a los agentes de prevención; pueden pasar desapercibidos o
puede camuflárselos; pueden responder con mayor agilidad a las necesidades de
una concreta diligencia y pueden captar tanto imágenes como sonidos en espacios
abiertos. Destaca esto último Bujosa Vadell en clave de su utilidad para el
esclarecimiento, por ejemplo, en materia de delitos ambientales: tal tarea
puede ser particularmente decisiva para determinar si un incendio forestal
puede haber sido provocado, o si se ha originado fortuitamente por partir de un
rayo[15].
Dominik Brodowski, refiriéndose al uso de las nuevas
tecnologías en general en el ámbito del proceso penal y su vinculación con los
derechos humanos, habla de la existencia de dos dimensiones, “escudo y espada”,
ya que por un lado los poderes de investigación que proporcionan, por ejemplo, a
las autoridades policiales, están limitados por el blindaje (protecciones) que
ofrecen los últimos (por caso, una investigación de delito menor no puede
justificar vigilancia encubierta de TICs utilizadas por el investigado porque
constituiría una violación desproporcionada de su vida privada). Por el otro,
las leyes penales sólo pueden cumplir su propósito si existe un riesgo claro y
actual para que cualquier perpetrador sea capturado y condenado por los delitos
que comete. Así, concluye, la función “espada” de los derechos humanos
requiere, al menos de alguna forma, una configuración efectiva de investigación
y enjuiciamiento de los crímenes. Esta tensión que reclama una asignación
suficiente de recursos al sistema de justicia penal para obtener o lograr un
enjuiciamiento imparcial, justo, igualitario y eficaz de los delitos[16],
es claro, también está presente cuando debemos preguntarnos sobre el aporte que
pueden ofrecer los VANT en tal sentido.
Desde esta perspectiva, como interrogante a despejar, el
más evidente se vincula con los límites para la pesquisa y, en términos
prácticos, procesales, si es necesaria una autorización judicial previa para
validar tal clase de injerencias. Como refiere Hernán Blanco, es evidente la
potencialidad vulnerante de la intimidad y privacidad de los “VANT”, que son
capaces de portar desde cámaras infrarrojas, radares y herramientas de
geolocalización hasta dispositivos de interceptación y escucha de
comunicaciones.
De allí que, en general, suela llamarse la atención sobre la conveniencia de no
perder de vista la exigencia de que medie una autorización legal o, por los
derechos en posible afectación, judicial; así como se cumpla con estándares de
idoneidad, pertinencia, necesidad, proporcionalidad y finalidad legítima.
Recuerda
Esteve que no ha pasado esto desapercibido al TSE en cuanto se encargó de
remarcar que “...la protección
constitucional frente a la incursión en un domicilio debe abarcar, ahora más
que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual. La
revolución de la tecnología ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que
obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la CE. La existencia de
drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de
intromisión en recintos domiciliarios abiertos, es solo uno de los múltiples
ejemplos imaginables”.
En medio de un notable avance tanto
en términos de miniaturización, autonomía, simplificación de uso y reducción de
costos por producción masiva, valga la insistencia, ya empiezan a formar parte
del paisaje urbano y se popularizan desde para hacer entregas de paquetería o
comida a domicilio hasta para su uso por turistas, que tratan de obtener las
mejores imágenes y recuerdos de su experiencia viajera. Y, por cierto, no
faltan incidentes entre quienes se sienten invadidos por una cámara indiscreta
que toma imágenes de su descanso desde el cielo. En otro extremo, sofisticados
“drones” han demostrado la viabilidad de un destructivo despliegue bélico sin
necesidad de usar/exponer a soldados en el teatro de operaciones.
Naturalmente, este enorme abanico de
usos actuales y posibles en el futuro, reclama la atención de autoridades
encargadas de elaborar los distintos reglamentos que fijen el modo de uso
seguro y respetuoso del derecho de terceros de los VANT. Bujosa Vadell llama la
atención sobre que, pese a su antigüedad (es de 1944), el Convenio de Chicago
sobre aviación civil internacional, sienta una inicial base para dicha
regulación. En efecto, dedica su artículo 8 a las aeronaves sin piloto y
dispone lo siguiente: “Ninguna aeronave
capaz de volar sin piloto volará sin él sobre el territorio de un Estado
contratante, a menos que se cuente con autorización especial de tal Estado y de
conformidad con los términos de dicha autorización. Cada Estado contratante se
compromete a asegurar que los vuelos de tales aeronaves sin piloto en las
regiones abiertas a la navegación de las aeronaves civiles sean controlados de
forma que se evite todo peligro a las aeronaves civiles”. Bien enfatiza el
profesor de Salamanca que se trata de una llamada a que los Estados competentes
desarrollen una normativa respecto al régimen jurídico de estos artefactos[19].
En
este sentido, Hairabedián –con cita a Timothy T. Takahashi-, ha resaltado que
muchas de las cuestiones conflictivas que se derivan del uso de drones no
pueden ser fácilmente resueltas con los precedentes convencionales, usando
ejemplos de la jurisprudencia estadounidense relevantes. Así, la policía no
puede emplear equipos de vigilancia sofisticados sin una orden judicial y, aún
con ella, el espectro de una orden genérica presenta límites: si los drones
captan visualmente un sospechoso mientras reporta su historial de tiempo y
ubicación, pueden proveer el tipo de evidencia posicional de largo término que
la Corte Suprema de USA en 2012 en el caso “Jones” consideró inadmisible (allí
fijo el estándar de orden judicial para el seguimiento mediante GPS); si el
dron es muy pequeño puede ofrecer información visual simple desde puntos de
ventaja inaccesibles a un oficial de las fuerzas del orden, lo que podría ir
contra lo resuelto por la misma Corte en 1989 en el caso “Riley” (necesidad de
orden judicial para una vigilancia de baja altitud de una aeronave); si el dron
es grande y equipado con sensores multimodales como visión nocturna y detección
térmica podría contrariar lo resuelto por dicho alto tribunal en 2001 en la
causa “Kyllo”, mientras que si lleva “nariz electrónica” los olores captados
deberán evaluarse bajo el precedente “Cabellas”, de 2005 (vinculado al uso de
perros policía para detectar drogas) o si tienen radares de imágenes
ultrainvasivos para ver a través de paredes, aún con orden debería pasar el
tamiz del caso “Hicks”, de 1987, y los estándares de la “plan view doctrine”[20].
El
tema, pocos años atrás, llamó la atención
del Tribunal Constitucional de Perú, que fijó siete criterios para establecer
estándares de privacidad en materia del uso de “drones”,
a saber:
1) La manipulación de aeronaves pilotadas a distancia en zonas urbanas
tiene altas probabilidades de vulnerar o amenazar la tranquilidad y seguridad
personal de los ciudadanos. Por este motivo, el uso de los dispositivos dron es
susceptible de ser regulado y limitado. No obstante, resulta razonable que las
limitaciones que se establezcan a su uso encuentren excepciones en los casos en
los que sean realizadas por entidades públicas en actividades gubernamentales.
2) Sin necesidad de ingresar a un espacio privado de manera física, a
través de un dron se pueden captar detalles íntimos de la vida personal o
familiar. En ese sentido, para sobrevolar un dron se deberían tomar todas las
precauciones necesarias para evitar vulnerar o amenazar, por ejemplo, el
derecho a la intimidad de cualquier persona.
3) Con el fin de evitar irrupciones en la vida privada y
familiar de las personas, el operador de dispositivos dron debería evitar
acceder a lugares que impliquen un riesgo para la intimidad de las personas,
como ventanas, jardines o terrazas.
4) Para que la intrusión de los drones en la privacidad
se justifique, ésta debería ser razonable y proporcional al beneficio que
pretende obtener.
5) Excepto en situaciones de interés público y de
carácter humanitario, como por ejemplo en situaciones de emergencia o
siniestros, los operadores de VANT deberían tener prohibido sobrevolar predios
privados o del Estado sin autorización previa del morador o de la autoridad
pertinente.
6) La recolección de datos personales mediante el uso de
drones sería lícita en los casos en los que se realice dentro de un predio de
uso propio (por ejemplo: en una propiedad privada, alquilada, o adquirida
mediante concesión pública, etc.)
7) A pesar de estar en espacios públicos y debido a los
posibles riesgos a la integridad personal, debería prohibirse el sobrevuelo de
drones sobre aglomeraciones de personas. Asimismo, las personas mantendrían su
derecho a la privacidad y a su imagen a pesar de encontrarse en espacios
públicos.
Podrá
advertirse en lo que sigue que, en nuestro país, estos aspectos han sido
tenidos en cuenta al momento de elaborar la reglamentación vigente en la
materia. Así, Hugo A. Vaninetti señala que la Disposición 20/2015 de la
Dirección Nacional de Protección de Datos Personales (DNPDP), dependiente del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación[22],
reconoce que una imagen o registro fílmico o sonoro de las personas constituye,
a los efectos de la ley 25.326, un dato de carácter personal en tanto se
refiere a una persona determinada o determinable. A su vez, todo lo relacionado
con el tratamiento de datos personales referidos a fotografías y/o filmaciones
y/o sonidos de personas constituye una base de datos sujeta también al régimen
de la mencionada LPDP[23].
Apunta que la Disposición 20/2015 reconoce que el avance de la tecnología
permite realizar dichas actividades de tratamiento de datos personales a través
de nuevos dispositivos y sistemas que, por sus particularidades y eventual
peligrosidad en cuanto a la preservación de los derechos de las personas,
requieren una reglamentación particular. Los VANT, refrenda la disposición,
realizan una peculiar recolección de datos fotográficos, fílmicos y sonoros de
personas, en visión aérea y en algunos casos normalmente no detectables, que
podrían implicar un importante riesgo para los derechos a la privacidad y a la
autodeterminación informativa[24].
Como observa Hairabedián, no se trata de una regulación expresa para el uso de
drones con fines investigativos en el proceso penal, pero sí de una que
centrada en otros aspectos puede ser de importancia para esta discusión[25].
Concordante,
Pirovano destaca que la norma establece que, con las imágenes logradas por un
dron que incluyan información personal, deben tomarse las mismas precauciones y
recaudos que con las bases de datos de información personal. Pero, a la vez,
libera de algunas obligaciones y da un tratamiento especial a quienes usen
drones con fines recreativos (esto, vale aclarar, se mantiene en el vigente
texto definitivo del “Reglamento”, por ejemplo, eximiendo de registración a los
drones más pequeños y limitados, como los clase A y B, conf. art. 25).
Sin
embargo, el nombrado critica que se trate de una norma de rango menor que,
además, entiende incurre en excesos de reglamentación. Así, apunta que en modo
alguno puede considerarse que un video o fotografía que no se encuentra sujeto
a cesión a terceros puede encontrarse bajo esta reglamentación. Entre otras
cosas, la norma determina que los responsables de la recolección de datos
personales a través de drones “deberán
contar con un manual o política de tratamiento de datos personales y
privacidad”[26]
e inscribir en el Registro Nacional de Bases de Datos dependiente de la DNPDP
todas aquellas bases de datos en las que se almacenen datos personales
recabados mediante los VANT[27].
Esto último también es criticado por el nombrado, que entiende se está
restringiendo de un modo extremo el uso de estos aparatos, partiendo quizá de
una premisa equivocada. Así, sostiene que la utilidad de esta tecnología en sí
misma no es distinta a un vehículo a control remoto como los que hace tiempo
existen en el mercado, o bien otro tipo de vehículos tripulados por seres
humanos, que no requieren registración en la DNPDP, poseyendo libertad de
tránsito en la medida que no violen espacios de seguridad nacional o privados
de las personas. Bajo la misma premisa, compara, también debiera regularse el
uso de las cámaras de los smartphones y requerirse similar inscripción[28].
Sin
embargo, me parece que la comparación no se da realmente entre situaciones ni
dispositivos equivalentes. Creo que todos percibimos que la capacidad intrusiva
en la privacidad de un dron es singularmente significativa, tanto por los
eventuales lugares y ámbitos de aproximación como por la posibilidad de pasar
desapercibida[29].
Esta última nota era años atrás resaltada por Zygmunt Bauman con relación al
crecimiento espectacular del número de drones operativos que se había
verificado a comienzos de la década pasada, cuyo tamaño podía ser incluso el de
una libélula o un colibrí, concebidos según reconocían ingenieros
aeroespaciales “para ocultar a plena
vista”[30].
Y hay previsiones expresas que dan un tratamiento diferencial al registro de
imágenes que se concreta en el marco del uso recreativo, lo que fija un ámbito
razonable de exclusión de lo exigido por la Disposición en lo que hace al uso
general por la población con tal finalidad[31].
También se excluye el uso con fines científicos, respecto del que se limita a
reclamar la aplicación de una técnica de disociación definitiva (por ejemplo
difuminación de la imagen), de modo que no permita identificar a persona alguna
mediante su tratamiento[32].
Entonces, la registración y demás exigencias se refieren a un grupo de casos
del que incluso también se excluye la necesidad del consentimiento como
presupuesto de licitud bajo determinadas premisas (cf. art. 1º del Anexo I de
la Disp. 20/2015[33])
y, de todos estos aspectos, se prescinde en la crítica genérica mencionada.
Es
importante no perder de vista, como resalta Vaninetti, que siguiendo pautas
rectoras de los arts. 5º y 6º de la LPDP, la Disposición instituye la licitud
en la recolección de datos personales, siempre que se realice con el
consentimiento del titular del dato. Asimismo, que las condiciones de licitud
estarán dadas en que los medios técnicos previstos para la recolección de los
datos personales a través de los VANT o drones deberán ser proporcionados,
pertinentes y no excesivos respecto de la finalidad que motiva dicha
recolección verificando que no afecten el derecho a la intimidad del titular
del dato, de conformidad con el art. 4 de la LPDP, en particular, la previsión
de los mecanismos técnicos de seguridad contemplados por la Disposición DNPDP
Nº 11 del 19 de setiembre de 2006, el respeto del principio de confidencialidad
y de las obligaciones derivadas de los derechos del titular del dato previstos
en los arts. 14, 15 y 16 de la ley citada[34].
Una
mirada al Anexo II de la Disp. 20/2015, relativo a las recomendaciones
vinculadas a la privacidad en el uso de drones –que son justamente las que
deben observarse para el uso recreativo (del que, conforme inciso “c”, se
excluye al que se utilice con expresa finalidad de recolectar datos personales
de terceros)-, nos advierte que debe evitarse la observación, entrometimiento o
molestia en la vida y actividades de terceros (inc. “b”), que si
incidentalmente se pudiese recolectar información de carácter personal y el
titular del dato se manifestare en contra, el operador del VANT o dron deberá
tomar los recaudos necesarios para evitar dicha recolección, y en caso de haber
ya recolectado los mismos, deberá proceder a su eliminación ya que las personas
mantienen el derecho a la privacidad y a su imagen aún en espacios públicos
(inciso “d”), que debe evitarse acceder a lugares que impliquen un riesgo para
la intimidad de las personas, como ser ventanas, jardines, terrazas o cualquier
otro espacio de una propiedad privada cuyo acceso no le fuere previamente
autorizado (inc. “e”), así como extremarse las precauciones para no recolectar
bajo ninguna circunstancia datos íntimos o de carácter sensible[35]
de conformidad al artículo 2° de la Ley N° 25.326 (inc. “f”). Por último, que
el uso drones en espacios públicos con alta conglomeración de personas tendrá
mayores posibilidades de una recolección incidental de datos personales, por lo
que el operador deberá extremar las precauciones para resguardar la privacidad
de terceros (inc. “g”).
Por
la nota de actualidad, corresponde agregar que el art. 17 del vigente “Reglamento”
para el uso de drones se refiere a la “Protección
de datos personales” y establece que los VANT y SVANT con capacidad para
realizar relevamientos con sensores de imágenes, prospección magnética o de
cualquier otro tipo, están sujetos al cumplimiento de las leyes y
reglamentaciones nacionales en materia de protección de datos personales.
Con
razón, advierte Hugo A. Vaninetti que el incumplimiento de estas
recomendaciones, implicará que los afectados no solo tendrán a su merced las
acciones que brinda la misma LPDP, a través de la acción de habeas data (art.
33, ss. y concs.), sino también las acciones que brinda el Código Civil y
Comercial (arts. 52, 53, 1770 y concs.)[36].
No debe excluirse dentro de la amplia paleta de posibles modalidades del
comportamiento concreto, en la que el uso del dron sería medial, la eventual
incursión de una conducta de interés penal.
3. El uso de VANT en la investigación penal: un
caso local
Conforme
se anticipó, dentro del marco de ese probable interés penal, se comienzan a ver
los primeros fallos judiciales que tratan de arrojar luz sobre los límites
admisibles en la materia. En algún caso, en forma más elíptica o indirecta,
mientras que en otros la referencia es de mayor precisión. En el primer sentido
puede citarse una resolución del Juzgado Federal Nº 1 de Azul, Secretaría Penal
Nº 3, en la que se investigaba una presunta infracción al régimen penal de
estupefacientes (Ley 23737). Si bien la nulidad de la orden de allanamiento
dictada por el Juez de Garantías provincial que luego declinó su competencia
fue por otros motivos, en los considerandos del fallo del juez federal se alude
a que aún antes de recibirse en sede policial una denuncia anónima se habían
llevado adelante tareas de investigación consistentes en el sobrevuelo de la
propiedad con un dron, sin orden judicial, obteniendo imágenes fotográficas de
un sector en el que había cultivo de plantas de cannabis sativa linneo. Esto es
descripto como una “grave irregularidad
en el actuar policial”.
En el segundo, con base fáctica
similar, Blanco menciona uno reciente de la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones
y Garantías en lo Penal
del Departamento Judicial Bahía Blanca
que, confirmando la decisión del Juzgado de Garantías de primera instancia,
rechazó el pedido de orden allanamiento formulado por el Agente Fiscal con base
en la tarea de la policía provincial que había establecido la sospecha fundada
de una presunta infracción al régimen de estupefacientes a partir de imágenes
obtenidas mediante el uso de un dron con el que se vigiló la vivienda de un
sospechoso, sin contar con autorización judicial previa. Se dispuso la
exclusión probatoria de la declaración testimonial de los preventores y de las
placas fotográficas que se acompañaron. La actividad había sido constituirse
sobre la esquina del inmueble, elevar un VANT y posicionarlo para ver el patio
interno de la vivienda desde el aire, tomando imágenes que reflejaban que
habría allí plantas de cannabis sativa. La fiscalía, parte apelante, entendía
que elevar verticalmente un dron en cercanías de un domicilio al que no ingresa
ni el personal policial ni el artefacto, no resulta violación de domicilio[39].
Indica
Blanco que la Cámara discrepó sobre este hecho, entendió que el dron sobrevoló
el inmueble para obtener las fotografías y que había mediado una afectación a
los derechos constitucionales a la privacidad e intimidad por invadir el
espacio privado sin contar con autorización judicial[40].
Entiende el autor citado que, en definitiva, se equiparó el sobrevuelo del dron
por encima del patio del inmueble con su allanamiento y, dado que se habría
allanado sin orden judicial, fue ilegítimo.
Blanco
se pregunta por el límite del señorío del titular del inmueble en lo que hace
al espacio aéreo que desde éste se proyecta y, con base en los arts. 235 y 1945
del CCyCN, 3 y 6 del Código Aeronáutico, así como el “Reglamento del Aire” de la Organización de Aviación Civil
Internacional (OACI) y las “Reglas de
Vuelo y Operación General” de la Administración Nacional de Aviación Civil
(ANAC), concluye que el “espacio aéreo
público navegable” se ubica en los trescientos (300) metros a partir del
punto más alto de las construcciones, punto desde el que las aeronaves están
autorizadas a circular libremente, sin otro restricción que la que imponga la
autoridad pública por motivos de seguridad[41].
Con otras palabras, la observación desde una aeronave tripulada desde distancia
igual a superior a los 300 metros estaría legitimada, del mismo modo que no
sería objetable aquello que se pudiera ver, a simple vista, desde una propiedad
lindera, por ejemplo, del balcón de un edificio vecino. Es claro que no habría
en ése caso expectativa de privacidad que pudiera invocar el dueño del inmueble
que, obviamente, sabe “ex ante” que pueden estar terceros eventualmente mirando
algo que suceda allí.
Sin
embargo, esta normativa no cubriría al uso policial de los VANT que, salvo en
sus modelos más sofisticados, tienen un rango de vuelo por debajo de tal altura
e incluso, reglamentariamente, están limitados a operar fuera del espacio aéreo
público navegable. Recuerda Blanco que la Administración Nacional de Aviación
Civil (ANAC), por Res. 527/2015, dictó el "Reglamento
Provisional” de los VANT, cuyo art. 7 autorizaba su operación hasta una
altura máxima de 122 metros (400 pies) sobre el nivel del terreno. Valga
aclarar que es reciente la vigencia del texto definitivo del “Reglamento” (a
partir del 1º de enero de 2020) y la referencia a dicha altura está en el art.
12 para el sobrevuelo de espacio aéreo no controlado; si fuera sobre espacio
aéreo controlado la altura es de 43 metros pero la distancia horizontal se
extiende hasta los 5 kms. (art. 13).
Hoy
la pauta operacional indica que la regla general es que todo VANT debe mantener
una distancia del piloto al mando u observador de un máximo de 200 metros en
horizontal, es decir, lo que se llama “operación
con visibilidad directa” y que si fuera necesario operar “sin visibilidad directa”, sin que
importe si la finalidad es comercial, científica, deportiva y de seguridad,
deberá contarse con autorización especial de la ANAC[43].
Blanco
señaló, además, que el art. 15 del anterior Reglamento indicaba que no pueden
operar sobre zonas densamente pobladas o aglomeración de personas, salvo
excepciones. Se trata del art. 11 en el mencionado Reglamento definitivo[44],
en el que –agrego- se establece la “Zona
libre de VANTs y SVANTs” (NO DRONE ZONE) en el art. 14 y los demás límites
operacionales en el art. 15. Apunta Blanco, creo que con acierto en función de
aquella reglamentación provisional, que el empleo policial para funciones de
vigilancia se encontraría dentro de los supuestos de excepción[45].
Conforme se anticipó, es necesario aclarar que, recientemente, la Res. 527/2015
ha sido derogada por Res. 880/2019 de la ANAC[46],
fechada el 6/12/2019, cuyo art. 7º dispuso que la derogación cobrara vigencia
el día 1º de julio de 2020, lo que luego fue prorrogado al 31 de diciembre de
ese año. A su vez, por su art. 1º (que fue parcialmente rectificado por vía de
la Res. 885/2019[47],
del 11/12/2019), dejando de lado la reglamentación provisoria, se aprobó el
texto definitivo del “Reglamento de Vehículos Aéreos NO Tripulados (VANT) y
de Sistemas de Vehículos Aéreos NO Tripulados (SVANT)”[48], cuyo ámbito de aplicación es el territorio
argentino, sus aguas jurisdiccionales, el espacio aéreo que lo cubre y
los espacios aéreos extraterritoriales, cuando por convenios internacionales se
acuerde que dichos espacios se encuentran bajo jurisdicción de nuestro país
(art. 2[49]).
Establece asimismo que sólo se encuentran exceptuados de sus disposiciones los
VANT o SVANT afectados a las fuerzas militares (salvo las normas relativas a la
circulación aérea, a las que deberán ajustarse). El resto de los VANT o SVANT
de carácter público se rigen por esta reglamentación, a la que adecuarán sus
operaciones de conformidad al uso que se pretenda hacer. Finalmente, el art. 3º
establece que tanto las Fuerzas Armadas como las de Seguridad que prevean
operar con VANT o SVANT dentro de espacio aéreo controlado, deberán celebrar
acuerdos con el Proveedor de Servicios de Navegación Aérea, a efectos
establecer los procedimientos operativos de coordinación.
Los
VANT o SVANT de las fuerzas de seguridad son, por su carácter, públicos (art.
4.A.1), mientras que por su naturaleza son de “Seguridad” (art. 4.B.4.), lo que
define su uso “con el propósito de
prevenir delitos o detener hechos ilícitos en ejecución, que es ejercido en
forma exclusiva por las fuerzas de seguridad federales o locales en virtud de
las funciones asignadas en sus normas constitutivas o en cumplimiento de una
manda judicial”. Se dedica expresamente el Capítulo 6 del Título III a
regular lo relativo al uso de drones para funciones de seguridad, que deberán
estar autorizados por la autoridad aeronáutica (arts. 47 a 50). Se establece
que se aplicarán las reglas operacionales generales salvo que la autoridad
aeronáutica lo exceptúe mediante autorización expresa o que se trate de
actividades ordenadas por manda judicial (art. 47) y que tripulación remota al
mando deberá contar con las autorizaciones establecidas en el título IV del
propio reglamento (art. 48). Otro aspecto operativo de interés deviene de la
necesidad de contar con una póliza de seguro que cubra potenciales daños para
desarrollar estas operaciones, conforme pauta del art. 160 del Código
Aeronáutico (art. 49).
4. Necesidad (o no) de autorización judicial
A
todo evento, más allá de que se entienda a la vigilancia policial dentro de las
excepciones o que conforme el reglamentación definitiva deba cumplir con
determinados trámites de validación de sus VANT o SVANT, esto sigue sin
responder el interrogante acerca de la necesidad o no de autorización judicial,
sólo dejaría en claro que no se trataría de una actividad prohibida
reglamentariamente.
Esboza
un criterio plausible Blanco, diciendo que el uso de VANT para registrar
imágenes de cosas o conductas que podrían ser observadas a simple vista desde
un punto de observación legítimo cercano (piso superior de edificio lindero, un
bus de dos pisos, un árbol o, claro, desde una aeronave en el espacio aéreo
público navegable), no ofrece dificultades porque, en tales casos, el
propietario del inmueble no puede invocar una expectativa razonable de
privacidad. Caso contrario, que el dron necesitara para obtener la imagen un
instrumento “amplificador” de la visión o acercarse más de lo que permitiría el
punto de observación legítimo, aquel propietario sí podría invocar tal
expectativa, habría una violación a la privacidad que excluiría la validez de
la actividad.
En relación a la necesidad de autorización judicial previa, se manifiesta
contrario a que se adopte un criterio único que las exija en cualquier posible
variante de vigilancia policial mediante VANT (las hay muy razonables por
razones de seguridad que las justifican, como la vigilancia preventiva en
grandes eventos públicos artísticos o deportivos, que no la necesitarían), sino
que se evalúe en cada caso si el modo de monitoreo que se pretende llevar a
cabo redunda, o no, en una intrusión constitucionalmente relevante sobre la
privacidad de las personas[51].
En
tren de individualizar los casos en que estima sí se debe contar con la previa
autorización judicial Blanco entiende que, al menos, son tres: “a) cuando se vigila el interior de una
vivienda mediante un VANT equipado con tecnología que permite observar lo que
de otro modo no lo sería desde el exterior, aunque el punto de observación sea
legítimo; b) cuando el monitoreo de lo que ocurre dentro del inmueble se
concreta a través del uso de tecnologías de avanzada no accesibles al público
en general (cámaras infrarrojas, radares, micrófonos láser, etc.), y c) cuando
se emplea un dron para llevar a cabo un seguimiento prolongado de un individuo
(incluso en la vía pública), de modo tal que la acumulación de los datos
obtenidos pueda constituir una injerencia efectiva sobre su intimidad”[52].
Por cierto, se trata de una interpretación totalmente razonable en cuanto
recoge situaciones en las que, habitualmente, se entendería media la mentada
expectativa de privacidad del sujeto pasivo de observación remota.
Hairabedián
también postula la necesidad de orden cuando no se trate de lugares y detalles
que son legítimamente apreciables prescindiendo de un dron, particularizando
las mayores exigencias de rigor que deberá tener la orden judicial cuando se
trate de VANTs provistos de accesorios tecnológicos que potencien su capacidad
intrusiva en la intimidad (zoom, rayos, micrófonos, rastreadores de celulares,
etc.)[53].
Formula una distinción que reconoce contraria a la postura de la CS de USA (en
el citado caso “Kyllo”): si el dron está equipado con un sensor que permite
descubrir y revelar discriminadamente señales o emanaciones indicativas de
alguna actividad delictiva concreta (por ej., percibe emanaciones o rayos de
explosivos, o de equipo utilizado para producir estupefacientes o precursores
químicos), entiende que no habría afectación de una expectativa razonable de
privacidad y sería válido su uso aún sin orden judicial[54].
No puede dejar de advertirse lo peligroso del criterio en cuanto habilitante de
un uso indiscriminado de vigilancia y pareciera razonable que estuviera precedido
de alguna información que lo justifique y, por lo tanto, en función de este
obtener una autorización judicial para la corroboración.
Cerrando
el inicial tratamiento de esta cuestión, puede advertirse que pese a la
inexistencia de regulación procesal penal expresa, en los hechos nuestros
jueces vienen expidiéndose por la posible habilitación de indagaciones sobre
diversos domicilios e inmuebles con el uso de VANTs y, cuando se cuenta con tal
orden judicial, la información obtenida se ha incorporado válidamente al
proceso como elemento de cargo. De revés, su uso sin autorización la ha
excluido por entenderla obtenida con violación a los derechos de propiedad e
intimidad. Valga la insistencia sobre el particular, se trata del mismo
criterio que nos rige respecto de la evidencia digital, con relación a la que
–como enfatiza Salt- la ausencia de normas expresas en nuestros digestos
adjetivos viene siendo suplida conforme al principio de libertad probatorio,
que es el que permite se la obtenga e incorpore sobre la base de aplicación
analógica de reglas y garantías que regulan a los medios de prueba
tradicionales[55],
entre las que ocupan un lugar central el principio de legalidad de las
injerencias en derechos fundamentales y la “nulla
coactio sine lege”. Conforme a ello, bajo premisa de libertad probatoria,
no hay una suerte de “patente de corso” para que el Estado haga cualquier cosa
en procura de la verdad, aun cuando investigue un hecho de gravedad. Lo
sintetiza con acierto Salt diciendo: “…el
Estado no puede utilizar todos los medios de prueba disponibles desde un punto
de vista fáctico sino solamente aquellos que, además, pueden ser obtenidos e
incorporados al proceso conforme a derecho”[56].
4. Observaciones finales
La
de los agentes autónomos o artificiales (AA) es una temática de amplio espectro
del que se han recortado una cuestión para explorarla desde la perspectiva
penal: la de los drones. Queda claro, no estamos pensando en problemas futuros
sino que nos hallamos frente a asuntos de estricta actualidad, que comenzamos a
percibir en nuestra cotidianeidad. Drones pequeños y baratos dan vueltas sobre
nuestra cabeza en todo destino turístico. También, por supuesto, nos
encontramos ante una nueva modalidad de guerra a distancia en que desde una
cabina en el desierto se maneja un poderoso VANT con el que se bombardea al
enemigo sin peligro para el personal militar propio.
Con
su multiplicidad de posibles usos y finalidades, respecto de aquellas que
tengan sentido delictivo se señaló que, en gran parte, problemas y soluciones
son similares a lo expuesto respecto de los automotores asistidos por sistemas
de IA. Con relación a las prestaciones en sentido preventivo del delito, a su
uso por parte de las fuerzas de seguridad, se indicó que ofrecen como
interrogante a despejar el de los límites para la pesquisa y, en términos
prácticos, procesales, si es necesaria una autorización judicial previa para
validar tal clase de injerencias. No puede soslayarse que la capacidad
intrusiva en la privacidad de un dron es singularmente significativa, tanto por
los posibles lugares y ámbitos de aproximación como por la posibilidad de pasar
desapercibida.
Si
bien muchas de las cuestiones conflictivas que se derivan del uso de drones
pueden encontrar una respuesta en normas y precedentes convencionales, en otras
no. La Disp. 20/2015 de la DNPDP, dependiente del MJyDDHH de la Nación,
reconoce que una imagen o registro fílmico o sonoro de las personas constituye,
a los efectos de la ley 25.326, un dato de carácter personal en tanto se
refiere a una persona determinada o determinable y el tratamiento de este orden
de datos está sujeto al régimen de dicha LPDP. No es una regulación expresa
para el uso de drones con fines investigativos en el proceso penal, pero sí una
que centrada en otros aspectos puede ser de importancia para resolver aquéllas.
Bajo
baremo de los arts. 5 y 6 de la LPDP, la Disposición instituye la licitud en la
recolección de datos personales, siempre que se realice con el consentimiento
del titular del dato. Asimismo, que las condiciones de licitud estarán dadas en
que los medios técnicos previstos para la recolección de los datos personales a
través de los VANT deberán ser proporcionados, pertinentes y no excesivos
respecto de la finalidad que motiva dicha recolección, verificando que no
afecten el derecho a la intimidad del titular del dato (cf. art. 4, LPDP). En
particular, la previsión de los mecanismos técnicos de seguridad contemplados
por la Disp. DNPDP Nº 11, del 19/09/2006, el respeto del principio de confidencialidad
y de las obligaciones derivadas de los derechos del titular del dato previstos
en los arts. 14, 15 y 16 de la LPDP. No obstante, hay previsiones expresas que
dan un tratamiento diferencial al registro de imágenes que se concreta en el
marco del uso recreativo o con fines científicos. Así, la registración y demás
exigencias se refieren a un grupo de casos del que incluso también se excluye
la necesidad del consentimiento como presupuesto de licitud bajo determinadas
premisas.
Dentro
del marco de interés penal, se comienzan a ver los primeros fallos judiciales
que tratan de arrojar luz sobre los límites admisibles en la materia. Así, por
ejemplo, se ha rechazado el pedido de orden allanamiento formulado por el
Agente Fiscal con base en la tarea de la policía provincial que había
establecido la sospecha fundada de una presunta infracción al régimen de
estupefacientes a partir de imágenes obtenidas mediante el uso de un dron con
el que se vigiló la vivienda de un sospechoso sobrevolándola, sin contar con
autorización judicial previa.
La
ANAC, por Res. 880/2019, aprobó el texto definitivo del “Reglamento de Vehículos Aéreos NO Tripulados (VANT) y de Sistemas de
Vehículos Aéreos NO Tripulados (SVANT)”, estableciendo que sólo se
encuentran exceptuados de sus disposiciones los VANT o SVANT afectados a las
fuerzas militares. El resto de los de carácter público –como los de las fuerzas
de seguridad- se rigen por esta reglamentación, a la que adecuarán sus
operaciones de conformidad al uso que se pretenda hacer. Se dedica expresamente
el Capítulo 6 del Título III a regular lo relativo al uso de drones para
funciones de seguridad, que deberán estar autorizados por la autoridad
aeronáutica. Se establece que se aplicarán las reglas operacionales generales
salvo que la autoridad aeronáutica lo exceptúe mediante autorización expresa o
que se trate de actividades ordenadas por manda judicial (art. 47) y que
tripulación remota al mando deberá contar con las autorizaciones establecidas
en el título IV del propio reglamento (art. 48). Otro aspecto operativo de
interés deviene de la necesidad de contar con una póliza de seguro que cubra
potenciales daños para desarrollar estas operaciones, conforme pauta del art.
160 del Código Aeronáutico (art. 49).
En
cuanto el interrogante acerca de la necesidad o no de autorización judicial,
simplificando, un criterio general plausible para dirimir la pregunta sería que
el uso de VANT para registrar imágenes de cosas o conductas que podrían ser
observadas a simple vista desde un punto de observación legítimo cercano, no
ofrece dificultades porque, en tales casos, el propietario del inmueble no
puede invocar una expectativa razonable de privacidad. Caso contrario, que el
dron necesitara para obtener la imagen un instrumento “amplificador” de la
visión o acercarse más de lo que permitiría el punto de observación legítimo,
aquel propietario sí podría invocar tal expectativa y, por lo tanto, habría una
violación a la privacidad que excluiría la validez de la actividad si no media
orden judicial habilitante.
