El “cibergrooming”:
nuevo art. 131 del C.P. y sus correcciones en el “Anteproyecto” argentino de
2014*
Por Marcelo A. Riquert**
Sumario:
1. Introducción. 2. Mínima relación de
antecedentes. 3. El nuevo artículo 131 del CPA incorporado por Ley 26904. 4. La
cuestionable insistencia en la redacción originaria de la Cámara Alta. 5. Breve
descripción dogmática de la figura ahora vigente. 6. Algunas normas de derecho
comparado para complementar la valoración crítica del texto sancionado. 7. El
tipo diseñado en el “Anteproyecto” argentino de 2014.
1.
Introducción
A fines de 2013, por intermedio de la Ley 26904[1],
se incorporó al Código Penal argentino el tipo de “cibergrooming” o “grooming”
o “child grooming” como nuevo art. 131, también llamado “delito de contacto
telemático con menores de edad con fines sexuales”[2]
o “ciberacoso sexual a menores” o “acoso sexual tecnológico”[3].
Los defectos en su redacción, sobre los que aquí se volverá, generaron
inmediata inquietud en la doctrina por lo que, rápidamente, han aparecido
varios trabajos que resaltan el problema.
Según podrá observarse, esto ha sido advertido
por Comisión creada por
decreto del PEN 678/12, “Comisión para la Elaboración del
Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación ”, que presidida
por el Dr. Zaffaroni presentó a comienzos de febrero a su mandante el
“Anteproyecto” en torno al que se ha producido un infundado cuestionamiento en
los medios a partir de una serie de consignas divorciadas del verdadero texto,
cuyo final de momento luce incierto[4].
Sin perjuicio de
ello, no me cabe duda que una de las mejores formas de evitar que tenga éxito
la iniciativa abrogatoria de la discusión seria, meditada, técnica y
responsable que debiera darse en el lugar natural para ello, el Congreso
nacional, es que desde la academia comencemos a trabajar sobre el anteproyecto,
abordando sus propuestas novedosas y evaluando sus avances superadores de
defectos de tipificación vigentes.
Animado por esa
intención, retomo las recientes consideraciones formuladas en torno a la última
modificación realizada a nuestro digesto sustantivo incorporando el análisis de
lo proyectado en la iniciativa de actualización y unificación integral.
No menos importante
me parece recordar desde el inicio que, más allá del interés dogmático penal
que persigue este comentario, lo más importante si se quiere avanzar en la
prevención del grooming será, como destaca Mariel V. Schneider, el desarrollo
de programas que enseñen a los menores el valor y las consecuencias que pueden
tener sus propias acciones[5],
es decir, trabajar con singular énfasis en recomendaciones que eviten la
victimización de los niños por este tipo de conducta.
2.
Mínima relación de antecedentes
A fines del año 2008, por vía de una
importante modificación a la parte especial del Código Penal consagrada
mediante la Ley
26388, nuestro país ajustó sus tipos penales vinculándolos con las nuevas
modalidades de ataque generadas por las tecnologías de la información y
comunicación (TICs). Por eso, al momento de iniciar el proceso de adhesión un
par de años después al “Convenio sobre Cibercriminalidad” de Budapest
(2001), no mediaron problemas de armonización en lo atinente al derecho
sustancial y, vale recordar, dicho instrumento no incorporaba al “grooming”
entre las tipicidades que propiciaba. Sin embargo, previa, de rango superior
por ser universal y con jerarquía constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de
la C.N ., la “Convención
sobre los Derechos del Niño”[6]
en su articulo 34 establece el compromiso protectivo para los niños respecto de
toda forma de explotación y abuso sexuales[7],
por lo que acierta Aristimuño cuando apunta que debiera contársela entre los
antecedentes u origen político criminal de la reforma que ahora nos ocupa[8].
A lo largo de la década siguiente a la inicial
suscripción de Convenio de Budapest, en el propio ámbito de la Unión Europea ha ido
surgiendo el interés en que las legislaciones nacionales incorporen nuevas
tipicidades o refuercen las anteriores. En lo específico al objeto de atención
en este comentario, Rovira del Canto recuerda la “Decisión Marco 2004/68/JAI
del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la
explotación sexual de los niños y la pornografía infantil”, cuyo art. 2°
indicaba a los Estados miembros adopten las medidas necesarias para punir una
serie de conductas intencionales vinculadas con la explotación sexual de niños,
que sirviera en definitiva en España de base para la reforma por L.O. 5/2010,
de 22 de junio, por la que se incorporara al CPE el “grooming” como art. 183bis[9].
Jorge Benavídez, refiriéndose al trámite parlamentario argentino, precisa que
el principal antecedente normativo que animó la elaboración de los proyectos de
ley nacionales fue el “Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños
contra la Explotación
y Abuso Sexual”, firmado en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, cuyo art.
23 prohíbe las “Proposiciones a niños con fines sexuales”[10].
Más reciente, puede citarse “Directiva 2013/40/UE del Parlamento y del Consejo
de 12 de agosto de 2013 relativa a los ataques contra los sistemas de
información”,
respecto del robo o suplantación de
identidad digital[11]. También se propulsa la
incorporación de figuras que capten con más precisión, entre otras conductas
disvaliosas, el grooming, el ciberstalking, el ciberbullying o el sexting. En
algún caso puede dificultarse su clara diferenciación y apreciarse un cierto
solapamiento, por ejemplo, entre el ciberstalking y el ciberbullying cuando, en
lugar de tratarse de actos continuados son algunos concretos ya que, conforme
indica Fernando Miró Llinares, en ese supuesto estaríamos más cerca del
ciberharassment o “online harassment”[12], que
podría entenderse como una hostilidad o disturbio puntual.
Aunque no en todas ellas en
forma exclusiva, un factor común vinculante de estas propuestas de novedosas
tipicidades es que la víctima suele ser uno de los segmentos sociales más
vulnerables: los menores. Paz Lloria García agrega como el otro grupo muy
concreto de sujetos pasivos a las parejas en crisis o ex–parejas, a la vez que
llama la atención sobre distintas modalidades de ciberbullying, entre las que
destaca la técnica conocida como “happyslapping”, consistente en grabar videos
humillantes para el menor como podrían ser golpizas u otros hechos delictivos y
después subirlos a las redes sociales para que la degradación sea pública, con
el consiguiente incremento en la lesión al honor e integridad moral del
agredido, y también la aparición de nuevas páginas en las redes sociales
denominadas “gossiping”, es decir, foros de “cotilleo” o –para nosotros-
chismes, donde se cuentan y difunden situaciones que incomodan lesionando el
honor de las víctimas[13].
Sin ignorar que pueden darse
casos de acoso “predatorio”[14] o acecho (ciberstalking[15]), hostigamiento,
agresión o maltrato (ciberbullying) o difusión inconsentida de imágenes íntimas
(sexting) respecto de mayores se afirma, en general, que las principales
víctimas son los jóvenes. Y esto tiene una explicación lógica ya que, como
resaltan Juan
María Martínez Otero y Álvaro Boo Gordillo, la incidencia de la estrecha
relación entre los menores y las nuevas tecnologías puede calificarse de
“omnipresente” para estos verdaderos “nativos digitales”, siendo Internet para
ellos un preponderante entorno de socialización y, como natural derivación,
comportamientos como el sexting y otras formas de abuso y violencia se
magnifican entre los adolescentes junto al grooming y el ciberbullying[16]. En esta línea puede
señalarse que la miembro informante en la sesión del 2 de noviembre de 2011 en la Cámara de Senadores
argentina (cuando el entonces proyecto logra su primera media sanción), Sonia
Escudero, resaltó la existencia de datos que indicaban que hoy día un adulto
pasa una media del doble de tiempo mirando televisión que su hijo adolescente
que, a su vez, pasa seis veces más tiempo conectado a la red que su padre[17].
Además, como destaca Thomas
J. Holt, se trata de esos comportamientos online respecto del que varios
estudios sugieren que herramientas como los antivirus no guardan relación como
modo de prevenir los riesgos de victimización y, en todo caso, los paquetes de
software de protección a disposición de los padres se limitan a bloquear el
acceso a contenido pornográfico o programas no requeridos, pero no modifican el
hecho de que no puede bloquearse muchos intentos de contacto por vía de e-mails
o de mensajería instantánea que el niño pudiera recibir[18]. Nuevamente, la prevención parece apoyarse,
centralmente, sobre la educación y control parental más que sobre la adopción
de medidas de puro corte tecnológico. Y no es fácil la prevención cuando los
padres pertenecen a la generación “X” y los hijos a la generación “Z”[19] y viven
en lo que se ha dado en llamar la “cultura
de la habitación”[20] o, en
otras palabras, cuando no hay clara percepción de lo que implica la
socialización en el ciberespacio o, si se la tiene, cuando no media confluencia
de intereses que permita la percepción directa de cuáles son los contactos.
Evocando a Terceiro, Morón
Lerma nos habla del pasaje del “homo
sapiens” al “homo digitalis” y
destaca que, en el ciberespacio, cada individuo es potencialmente un emisor y
un receptor en un medio cualitativamente diferenciado, en el que todos se
comunican con todos pero, los internautas, no se localizan principalmente por
su nombre, posición social o ubicación geográfica, sino a partir de centros de
intereses, por lo que puede hablarse de una suerte de “mundo virtual segregado por la comunicación”[21].
Retomando la novedad
legislativa motivante de este comentario, el grooming, entre las mencionadas, se
trata de la conducta que, en exclusiva, tiene por sujeto pasivo a los niños y,
al decir de Ana Pérez Martínez y Reyes Ortigosa Blanch, no se trata de un nuevo
delito derivado de la revolución tecnológica, sino una forma evolucionada de
cometer un delito preexistente, es una técnica actualizada con la que los
pedófilos tratan de contactar con sus potenciales víctimas[22]. En
interesante fallo, previo a la reforma, se indicó que el anglicismo “grooming”
proviene del vocablo “groom”, que alude a la preparación o acicalamiento de
algo, aunque en el ámbito de la pedofilia suele asociarse a toda acción que
tenga por objetivo minar o socavar moral o psicológicamente a un niño, con el
fin de conseguir su control a nivel emocional para un posterior abuso sexual,
por lo que se trata entonces de un supuesto de acoso sexual infantil. Allí se
lo define como un proceso sexual abusivo a transitar evolutivamente (acoso
progresivo), facilitado por el uso de las nuevas tecnologías, que consiste en
la interacción comunicacional de un adulto con un menor con fines sexuales y
abusivos[23].
Miró
Llinares apunta que el término “grooming” comenzó a usarse en la literatura
dedicada al estudio criminológico y psicológico de los delincuentes sexuales para
describir los comportamientos del “depredador sexual” llevados a cabo en la
primera fase del abuso, en la que el abusador trata de ganarse la confianza del
menor y de acceder a información esencial sobre él para la posterior
consumación del abuso[24]. A su vez, Rovira del
Canto indica que es posible esquematizar el acoso sexual infantil o child
grooming en una serie de fases sucesivas, a saber: a) fase de amistad; b) toma
de contacto, gustos, preferencias, confianza; c) fase de relación; d)
confesiones personales e íntimas, consolidación; e) componente sexual; f)
participación de actos de naturaleza sexual, fotografías, webcam; g) extorsión;
h) escalada de peticiones; i) ¿agresión?[25].
En nuestro país, Cherñavsky
señala que se trata de una figura de peligro abstracto que comenzó a ser
penalizada en algunos estados de EEUU y que consiste en mantener contacto vía
Internet, a través de grupos de chat, con fines de abusar sexualmente de
menores[26]. Sería
esta versión más simplificada o reducida del concepto de “grooming” la que se
adopta ahora en la legislación argentina.
3.
El nuevo artículo 131 del CPA incorporado por Ley 26904
En efecto, en la sesión del día 13 de
noviembre de 2013, la Cámara
de Senadores aprobó una nueva modificación al Código Penal, finalmente
consagrada como Ley 26904[27],
por cuyo art. 1° se incorporó dentro del Título correspondiente a los “Delitos
contra la integridad sexual” como nuevo art. 131[28] el siguiente texto: “Será penado con prisión de seis
meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas,
telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de
edad, con el propósito de cometer
cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”.
Mantuvo así la redacción que había
aprobado, como Cámara originaria, el 2 de noviembre de 2011[29], ignorando la propuesta
modificatoria de la Cámara
de Diputados, que delineaba el tipo del siguiente modo: “Será reprimida con
prisión de tres meses a dos años la persona mayor de edad que por medio de
comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de
transmisión de datos le requiera de cualquier modo a una persona menor de 13
años que realice actividades sexuales explícitas o actos con connotación sexual
o le solicite imágenes de sí misma con contenido sexual. En la misma pena
incurrirá la persona mayor de edad que realizare las acciones previstas en el
párrafo anterior con una persona mayor de 13 de años y menor de 16 años, cuando
mediare engaño, abuso de autoridad o intimidación”.
Puede acotarse que, además, se apartó notablemente
de la norma inicialmente inspiradora[30],
cual fuera el citado art. 23 del “Convenio
del Consejo Europeo para la
Protección de los Niños contra la Explotación y el Abuso
Sexual” ya que, conforme a esta, lo que se requiere tipificar es el hecho
de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación,
proponga un encuentro a un niño (que no haya alcanzado la edad legal para
realizar actividades sexuales) con el propósito de cometer contra él un abuso
sexual o un delito relativo a la pornografía infantil, cuando a dicha
proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro.
Tal apartamiento se concreta en tres aspectos centrales: no se requiere mayoría
de edad en el sujeto activo, no se distingue en el sujeto pasivo la edad de
madurez sexual habilitada (esto sí lo hacía la propuesta de Diputados) y, por
último, no se exige la verificación de actos materiales posteriores conducentes
a la concreción del encuentro (cosa que si hace, por ejemplo, el tipo español
según luego se verá en detalle).
El rápido ejercicio de contraste entre lo que se corregía
en Diputados (sobre la base de un proyecto conjunto presentado en la sesión del
11 de setiembre de 2013 por los diputados Paula Bertol, del PRO-CABA; Manuel Garrido, de la UCR-CABA , Oscar Albrieu
-miembro informante- y Hernán Avoscán, ambos del FpV-Río Negro, y Paula
Gambaro, del Peronismo Federal-Buenos Aires[31]) y aquello sobre lo que se insistió omitiendo todo aporte en Senadores,
permite advertir que, lamentablemente, no estamos frente a un tipo defectuoso
cuyos errores no fueron vislumbrados en el trámite parlamentario sino que, pese
a ser alertados, se avanzó en la consagración de una norma con varias incorrecciones
técnicas. De allí, que en los medios se hablara de repercusiones “polémicas”
ante su aprobación[32].
Veamos.
4.
La cuestionable insistencia en la redacción originaria de la Cámara Alta
En la mencionada sesión[33],
la informante del proyecto original del FpV, senadora Sonia Escudero (aquel que
fuera producto de la discusión de proyectos propios de María Higonet y Mario
Verna y el de María José Bongiorno), señaló expresamente que el de la otra
Cámara constituía “otro delito completamente distinto” y apuntó que se
había modificado la escala de la pena conminada en abstracto reduciéndola,
mientras que la iniciativa impulsada desde Senadores fijaba una que tenía “amplitud
suficiente para que el juez, de acuerdo con las características del caso, pueda
aplicar pena”[34] (esta
idea también fue reivindicada en su intervención por la senadora Higonet[35]).
Más allá de la declarada voluntad de brindar
un marco más amplio al juzgador para individualizar la pena, por cierto, muy
discutible como parámetro para fijar una escala, cualquiera, por el legislador,
lo cierto es que, como ha puesto de resalto a través de un comunicado
institucional la “Asociación Pensamiento Penal”[36]
concordando con lo advertido en la
Cámara de Diputados, vulnera el principio de proporcionalidad
de las penas que el acto preparatorio incriminado autónomamente que se lleva a
cabo en el espacio virtual (grooming) tenga la misma sanción que delitos de
lesión consumados en el mundo real afectando el mismo bien jurídico, como
sucede por ejemplo con el abuso sexual simple del 1° párrafo del art. 119 del
CP[37].
En otras palabras, no se trata de avalar un
proyecto porque “cercena las penas” –según calificó la senadora
Bongiorno–, sino sencillamente que contactar a un menor con la intención de
hacerlo víctima de un delito contra la integridad sexual no puede tener la
misma escala de pena conminada en abstracto que efectivamente haberlo
victimizado abusándolo (párrafo citado del art. 119) o que quien produce,
financia, ofrece, comercia, facilita, divulga o distribuye pornografía infantil
u organiza espectáculos en vivo con participación de menores en
representaciones sexuales explícitas o le facilita a los menores el acceso a
esos espectáculos o les suministra tal índole de material (art. 128). Tampoco
puede tener el mismo máximo que su rapto, es decir, su sustracción o retención
mediante fuerza, intimidación o fraude, con intención de menoscabar su
integridad sexual (art. 130, 1° párrafo).
Queda claro entonces que los tres meses a dos años de prisión que se proponía en la Cámara de Diputados
evitaban el problema mencionado, habitual cuando se legisla “en el aire”, es
decir, sin sistematicidad, sin percepción de que el nuevo tipo habrá de
insertarse en el Código y debe guardar coherencia y proporción con los que le
preceden.
Precisamente, esto último es
lo que se percibe más logrado en el omitido aporte de la Cámara Baja en otros
aspectos como la simple referencia a “persona menor de edad” aprobada mientras
que, haciéndose cargo de la sistemática consagrada a partir de la figura
inicial de los “Delitos contra la Integridad Sexual ” (el citado art. 119), en
Diputados se fijaba como sujeto pasivo al menor de 13 años de edad o de 13 a 16 años pero cuando
mediare a su respecto engaño, abuso de autoridad o intimidación. Esta noción de
“Código”, de que la redacción del tipo se vincula con la de otras figuras
penales es la que no se percibió en Senadores con expresa confesión del senador
Fernández que, en su intervención, dijo: “No
entiendo qué significa eso de menos de trece años o más de trece. No entiendo
qué tiene que ver. Nosotros tenemos muy en claro que lo que estamos planteando
son delitos novedosos, que hablan de nuevas conductas, y que como nuevas
conductas reprochadas deben ser tipificadas para que se conviertan en delito. Y
en ese marco es donde nosotros queremos consolidarlo”[38].
Lo que es novedoso –tal como
se ha señalado antes, con cita a Pérez Martínez y Ortigosa Blanch– es que los
pedófilos establezcan contacto con las víctimas mediante las TICs, pero los
abusos sexuales respecto de menores no lo son. Lo que es novedoso es que sea
delito el acto preparatorio de una conducta que puede no ser delito. Los
delitos contra la integridad sexual existen independientemente de que ahora
surja una modalidad como el “grooming” y es esta figura la que debe ajustarse a
la sistemática de los primeros y no al revés.
No es la única inconsistencia
por “sobre” o “super” inclusión: además de poder ser víctimas del acto
preparatorio quienes no lo serían de un abuso simple consumado, en materia de
sujeto activo al no aclarar (como se hacía en Diputados) que debe ser una
persona mayor de edad, podría ser autor de “grooming” un joven de 16 años que
trata de contactar a alguien de su misma edad.
Este “exceso” tiene una posible
explicación justificante pero, si esa hubiera sido la intención de nuestros
senadores, olvidaron configurar el tipo en el modo coherente con ella. Me
explico. Hay una extendida descripción básica del grooming como puesta en
contacto (de un mayor) con un menor finalidad sexual que es la que recoge el
nuevo tipo penal que se incorpora al CPA (parcialmente, al no distinguir en el
sujeto activo), pero hay otras que hacen hincapié en el componente extorsivo o
de chantaje sobre el menor, es decir, que enfatizan que bajo amenazas se logra
que acceda a las peticiones de connotación sexual. En este caso, se habla de “Child Grooming”, cuya esquematización
ya fuera presentada.
Se ha señalado que, en muchos
casos, todo comienza a partir de lograr que mediante un acto de confianza el
menor brinde una foto o imagen comprometida y, luego, comienza el chantaje coaccionándolo
para obtener un contacto sexual mayor. Esta variante se ha verificado es
llevada adelante en numerosas ocasiones por menores contra víctimas de su
propio grupo etario. Juan Pardo Albiach resalta que “Lo curioso y espeluznante es que… los delincuentes pueden ser incluso
menores de edad, cuyo perfil no es el de un menor con una situación familiar y
social desestructurada, sino de un menor que dispone de una educación y unos
medios de vida (ordenador, Internet, móvil, etc.) que no denotan marginalidad
en absoluto y que revelan que carecen del más mínimo sentido de la
responsabilidad de sus propios actos y de la gravedad de los mismos. En
definitiva, no hay un perfil concreto para este tipo de delincuentes sexuales”[39].
Si en Senadores se hubiera asumido con conciencia la
inclusión de menores como eventuales sujetos activos sólo podrían serlo
aquellos que tuvieran entre 16 y 18 años y lo lógico sería la incorporación de
la “intimidación” dentro de la conducta típica. El proyecto de Diputados la
tuvo en cuenta para uno de sus supuestos (víctima de entre 13 y 16 años) pero
siempre con un autor mayor de edad. En cualquier caso, parece evidente que esto
pasó absolutamente inadvertido.
Al rechazar las precisiones
incorporadas en la Cámara
Baja y sugerir se insista en la redacción original la
senadora Escudero aludió a las dificultades probatorias que provocaría el
aceptar que la vaga fórmula “contactare …
con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual” fuera
reemplazada por otra que demandaría acreditar que al menor se le requiera que
realice actividades sexuales u otros actos con connotación sexual o le solicite
imágenes de sí mismo con contenido sexual. Además, puntualizó que la intención
era (es) proteger a “todos los menores
porque es justamente entre la edad de 13 y 16 años cuando los chicos están más
conectados en la red y donde son más vulnerables”. En la misma línea, la
senadora Bongiorno reiteró que la voluntad era apuntar a “la protección integral del menor”.
Inevitable resulta compartir
la preocupación por una conducta cada vez más extendida (valga aquí el ejemplo
de la senadora Higonet al caso de la
ONG holandesa que creó una niña filipina “virtual” de 10 años
y verificó más de mil requerimientos de pederastas de distintos lugares del
mundo o las cifras proporcionadas por estudios de UNICEF[40]). No
puede discutirse que estamos frente a un comportamiento cuyas consecuencias son
particularmente graves por quien es su destinatario.
Pero, insisto, también es
inevitable criticar una norma que pretende criminalizar actos preparatorios de
conductas que consumadas con el consentimiento de un menor entre los 13 y 16
años no serían delito o que equipara la pena de un acto preparatorio a la de un
delito consumado. Tristemente, los mencionados no son más algunos de los tantos
ejemplos de contradicciones y desproporciones que nos ofrece el código vigente
y que muestran a las claras la necesidad de su reforma, como se señaló al
comienzo. Bien destaca Aboso en el singular caso de los delitos contra la
indemnidad sexual de los menores que media una suerte de esquizofrenia
normativa reflejada en la falta de armonía en las edades mínimas requeridas
para considerar una conducta punible[41]. Sin
mayor esfuerzo de imaginación puede anticiparse que habrá variados planteos de
inconstitucionalidad respecto de la norma comentada.
5. Breve descripción dogmática de la figura ahora
vigente
Sintetizando y sin
reiterar críticas tenemos entonces que el ciberacoso sexual infantil, tal como
ha quedado normado en el nuevo art. 131 del CP, se inserta dentro de los
delitos contra la integridad sexual, que constituye el bien jurídico cuya
afectación se pena. Más allá de los avatares del cambio de rúbrica del Título
por Ley 25087[42],
he sostenido desde el momento de tal reforma que, en función de cómo quedó
configurado el elenco de tipicidades, debe entenderse comprendida también la
dignidad de los menores[43].
Es un delito común que
puede ser cometido por cualquiera, lo que incluye a los menores imputables como
eventuales sujetos activos. No obstante, en general, se insiste en que el "groomer" es un adulto que se
crea una falsa identidad, generalmente haciéndose pasar por menor, o que
recurre a robos de identidad o hacen uso de virus que le darán la clave de
acceso a los datos del menor para lograr apropiarse de la información de su
mundo social, fundamental para
extorsionarlo[44].
No es esto lo que ha quedado consagrado en el nuevo art. 131.
En cuanto al sujeto
pasivo, es cualquier menor sin distingo adicional alguno lo que ocasiona los
problemas de sistematicidad dentro del propio título del código en que se
inserta la norma que ya han sido reflejados en el punto que precede.
Se ha tipificado un acto
preparatorio de una conducta de abuso sexual físico ya que la acción que prevé
es contactar a un menor mediante alguna TIC[45], por eso, se habla de que
“es una etapa virtual previa al abuso
sexual en el mundo real”[46] y el ya citado Aboso destaca que, aún sin que medie contacto
sexual, el acoso telemático es un comportamiento facilitador, porque el autor
debe perseguir el propósito de un ulterior contacto de aquella naturaleza[47]. Hoy día se incluirían
tanto los SMS, el chat, los emails, Facebook, Twitter o cualquier otra de las
redes sociales, Skype, WhatsApp, MySpace, Messenger, así como sistemas y
aplicaciones similares. Se ha criticado, tomando como base la legislación
escocesa e inglesa, que el ceñimiento típico a medios telemáticos parece
ignorar otras posibilidades de contacto personales donde el autor ejerce
también una influencia sobre los menores de edad[48].
En relación con el tipo
subjetivo, se trata de una figura dolosa (dolo directo) y reclama la
acreditación de un elemento ultraintencional, cual es el propósito de cometer
un delito contra la integridad sexual del menor. Si bien, en general, la
acreditación de finalidades es dificultosa[49], las posibilidades de
explicitación de un medio que facilita el intercambio de audio, video e
imágenes, puede permitir se exprese en forma más evidente y, entonces, torne
más sencilla su prueba.
La conducta se consuma
cuando se establece efectivamente contacto con el menor en forma tal que sea
advertible o manifiesto el propósito ilícito de la comunicación ya que no se
trata de la punición de cualquier contacto sino sólo de aquél que persigue esa
específica finalidad. Esto puede ser difícil de determinar si se tiene en
cuenta que se está frente a una actividad que puede desarrollarse eventualmente
durante un lapso temporal prolongado, el que lleva al establecimiento del
vínculo afectivo o emocional entre sujeto activo y pasivo, que permita al
primero ganar la confianza del segundo y, entonces, avanzar hacia la finalidad prohibida[50].
Al menos desde el punto
de vista teórico, aun cuando se lo caracterice como delito de peligro[51], sería posible la
tentativa[52]
ya que podría darse el caso, por ejemplo, de interceptación de mensajes por
control parental previo a su percepción por el menor.
Entiendo que el tipo
debiera entenderse como subsidiario y, en caso de perpetrarse la situación de
abuso sexual (por ejemplo, cualquiera de los previstos en el art. 119 del CP),
regiría la situación de concursalidad aparente por relación de consunción. En
reciente fallo, la
CNCyCorr., por su Sala IV[53], parece adoptar otra
opción (¿concurso ideal?) cuando, al condenar por el delito de estupro, afirmó
no aplicar el de grooming por no estar vigente al momento de los hechos y regir
el principio de irretroactividad de la ley penal (art. 18, CN). El caso involucraba
el inicial mantenimiento de relaciones virtuales entre un ciudadano extranjero
de 28 años de edad con una menor argentina, de 14 años, que luego de seis meses
de contacto a través de las redes sociales termina fugando del hogar para
encontrarse en Buenos Aires con el mayor, oportunidad en que se concretaron las
relaciones sexuales físicas en, al menos, tres ocasiones. Al comentarlo, bien
apunta Alejandro O. Tazza -en coincidencia con nuestra observación inicial- que
la inaplicación de la figura de grooming aún en caso de que estuviera vigente
resultaría de que al constituir la punición
de un acto preparatorio, como tal, “se
autoexcluye frente a etapas o fases ilícitas más avanzadas”[54].
Es posible que durante
el proceso de contacto con finalidad de contacto sexual se plasmen otras
tipicidades concurrentes en forma material, por ejemplo, la de facilitación de
material pornográfico al menor[55] o las exhibiciones
obscenas, regladas en los arts. 128 y 129 del CP.
Se ha omitido modificar
el art. 72 del CP, de lo que deriva que se trate de un delito de acción pública,
perseguible de oficio. En términos prácticos esto significa que mientras en los
más graves delitos contra la integridad sexual la víctima es quien decide si
habilita el ejercicio de la acción penal (cf. inc. 1° de la regla citada, que
incluye a los previstos en los arts. 119, 120 y 130), en un acto preparatorio
esto queda fuera de su ámbito de decisión[56].
Omito la crítica en
torno a la escala penal, que ha sido ya explicada en el acápite anterior. Schneider
coincide en que afecta el principio constitucional de proporcionalidad de las
penas al preverse para la “presunción de un acto posible” la misma sanción “que
la del abuso sexual simple”[57].
6. Algunas normas de derecho comparado para
complementar la valoración crítica del texto sancionado
Complementario al
análisis crítico del nuevo tipo penal argentino, quisiera brindar información
sobre algunas referencias de derecho comparado[58] regional (Brasil, Chile y
Perú, en orden cronológico) y otra europea, ciertamente cercana en lo cultural
y en lo afectivo (España), que permiten advertir que las dificultades al
momento de tipificar no son exclusivas de nuestro legislador pero, también, que
se pueden hacer las cosas mejor. Para el primer rubro puede computarse la no
demanda de mayoría de edad en el sujeto activo, para el segundo que, pese a
algunos defectos, se hacen tipificaciones un poco más precisas que la novedad
nacional. Podría decirse que más cercanas a la propuesta ignorada de la Cámara de Diputados.
a) En Brasil, el “Estatuto
del Menor y del Adolescente” (ECA, Estatuto da Criança e Adolescente, Ley
8069/90), fue de nuevo modificado masivamente en sus previsiones penales por
Ley 11829/08, con la intención de actualizarlo en el tema pedofilia. En lo que
aquí interesa, la punición del grooming se incorporó como art.
241-D, con el siguiente texto:
“Aliciar, assediar,
instigar ou constranger, por qualquer meio de comunicação, criança, com o fim
de com ela praticar ato libidinoso: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos,
e multa.
Parágrafo único.
Nas mesmas penas incorre quem:
I – facilita ou
induz o acesso à criança de material contendo cena de sexo explícito ou
pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso;
II – pratica as
condutas descritas no caput deste
artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma pornográfica ou
sexualmente explícita”.
Sin ingresar en mayores detalles, puede cotejarse el uso de cuatro
verbos en la figura básica, así como la tipificación de dos conductas vinculadas
en el parágrafo único subsiguiente. El máximo de pena conminado en abstracto es
menor que el nuestro pero, a su vez, el mínimo es mayor.
b) En Chile se sancionó una denominada “Ley de
grooming”, la N °
20526 (pub. el 20 de agosto de 2011), que modificó entre otros el art. 366 quáter (que tipificaba las conductas de abuso sexual impropio o
indirecto, también llamadas por la doctrina chilena conductas de significación
sexual frente a menores o conducta sexual impropia con menores de catorce años[59]),
que ha quedado con la siguiente redacción:
"Artículo 366 quáter.- El que, sin
realizar una acción sexual en los términos anteriores, para procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro, realizare acciones de
significación sexual ante una persona menor de catorce años, la hiciere ver o
escuchar material pornográfico o presenciar espectáculos del mismo carácter,
será castigado con presidio menor en su grado medio a máximo.
Si para el mismo fin de procurar su
excitación sexual o la excitación sexual de otro, determinare a una persona
menor de catorce años a realizar acciones de significación sexual delante suyo
o de otro o a enviar, entregar o exhibir
imágenes o grabaciones de su persona o de otro menor de 14 años de edad, con
significación sexual, la pena será presidio menor en su grado máximo.
Quien realice alguna de las conductas
descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de
catorce años, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1º
del artículo 361 o de las enumeradas en el artículo 363 o mediante amenazas en los términos de los artículos 296 y 297, tendrá
las mismas penas señaladas en los incisos anteriores.
Las
penas señaladas en el presente artículo se aplicarán también cuando los delitos
descritos en él sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio
electrónico.
Si
en la comisión de cualquiera de los delitos descritos en este artículo, el
autor falseara su identidad o edad, se aumentará la pena aplicable en un grado" (lo resaltado en negrita corresponde al
texto agregado modificando la redacción anterior, que correspondía a la Ley 19927).
En
este país, conforme señalan Gómez Maiorano y López Pazos, las primeras
denuncias formales comenzaron poco antes de la reforma, habiendo la Brigada del Cibercrimen de
la Policía de
Investigaciones detectado 28 casos en 2007 y 6 más en 2008[60].
Rápidamente
puede destacarse que la reforma distingue con claridad que las conductas de
envío, entrega o exhibición de imágenes o grabaciones con significación puede
ser mediante el uso de TICs o no, que se incorporan las amenazas dentro de las
circunstancias típicas y que el falseamiento de edad o identidad constituye un
agravante del tipo básico. La edad del sujeto pasivo se fija en 14 años.
Destaca Scheechler Corona que la modificación al segundo párrafo se vincula con
la idea de ingresar al ámbito típico lo que constituye una suerte de “espiral”
de la pornografía, que comienza con el envío y exhibición de tal material para
obtener luego la producción de otro nuevo, es decir, la idea de estimular para
producir[61].
c) Más reciente, mediante la nueva “Ley de Delitos Informáticos” N° 30096 (pub.
el 22/10/2013), Perú también ha incorporado en su
art. 5 el tipo de “Proposiciones a niños, niñas y adolescentes con fines
sexuales por medios tecnológicos” en el marco de su cap. III “Delitos
Informáticos contra la indemnidad y libertad sexuales”. Su texto es el
siguiente:
“El que, a través de las
tecnologías de la información o de la comunicación, contacta con un menor de
catorce años para solicitar u obtener de él material pornográfico, o para
llevar a cabo actividades sexuales con él, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a
los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal.
Cuando la víctima tiene
entre catorce y menos de dieciocho años de edad y medie engaño, la pena será no
menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los numerales
1, 2 y 4 del artículo 36 del Código Penal”.
En este caso, véase que se distinguen edades de minoridad para definir el
sujeto pasivo en las distintas situaciones típicas contempladas. El primer
párrafo, al igual que nuestra novedad, tipifica la puesta en contacto con la
finalidad prohibida, mientras que el segundo, cuando se trata de menores entre
14 y 18 años, añade la necesidad de que medie engaño. En ambos casos, puede
advertirse que las penas conminadas en abstracto son mucho más rigurosas.
d) Por último, la tipificación en España, donde el vigente art. 183 bis del
CPE dice: “El que a través de Internet,
del teléfono o de cualquier tecnología de la información y la comunicación
contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el
mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que
tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será
castigado con la pena de uno a tres años de prisión y multa de doce a
veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos
en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el
acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño”.
Nuevamente
puede advertirse el límite de edad para el sujeto pasivo, así como el mayor
rigor de la pena cuando medie coacción, intimidación o engaño. También que la
sanción privativa de libertad prevista es menor que la nuestra, aunque
incorpora en conjunto la de multa. Comentando la previsión, Rovira del Canto
destaca que al requerir que la acción se desarrolle respecto de un menor de
trece años, deberá acreditarse el conocimiento por el sujeto de la edad del
niño. También la presencia del elemento subjetivo específico: proponer se
concierte un encuentro para perpetrar alguno de los delitos contra la libertad
o indemnidad sexuales previstos en los arts. 178 a 183 y 189 del CPE
(agresiones y abusos sexuales, utilización de menores o incapaces en
espectáculos exhibicionistas o pornográficos y en la elaboración de material
pornográfico). No es necesario que estos se verifiquen, sino que el ilícito se
consuma cuando la propuesta venga acompañada de algún otro acto material
encaminado al acercamiento, como desplazamiento o contacto personal, y
naturalmente, medie acuerdo con el menor para la reunión[62].
Mas
allá de la imprecisión de la fórmula, como señala Aristimuño, la exigencia
sirve para, al menos, descartar proposiciones poco serias[63], sin real vocación de
concreción. Sin embargo, la norma ha recibido alguna crítica por este
requerimiento dándole una extensión que entiendo no tiene. Gómez Maiorano y
López Pazos consideran que si el encuentro o contacto físico nunca se concreta
quedarían huérfanos de sanción estos casos que igualmente podrían haber llegado
a la obtención por el sujeto activo de imágenes del menor para luego
extorsionarlo[64].
Vuelvo en respuesta a Rovira y agrego que, a todo evento, justamente la
obtención de las imágenes podría ser el acto material referido en el tipo.
7. El tipo diseñado en el “Anteproyecto”
argentino de 2014
Cierro, conforme se anticipó al comienzo,
con la propuesta elaborada por la “Comisión para la Elaboración del
Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación ” (decreto del
PEN 678/12), presidida por el Dr. Zaffaroni e integrada por los Dres.
Arslanián, Barbagelata, Gil Lavedra y Pinedo, integración sobre la que me
permito destacar dos cosas: 1) que implicó representación de todo el arco de
partidos con representación parlamentaria nacional en ese momento (el Partido
Renovador, máximo crítico del anteproyecto, no existía como tal cuando se la
conformó); 2) habida cuenta que Barbagelata “representaba” al socialismo, Gil
Lavedra al radicalismo y Pinedo al “PRO”, la mayoría la tenía la oposición y no
el oficialismo[65].
El acoso sexual infantil en el anteproyecto se
incorpora como inc. 4° del art. 133, que contiene el tipo de corrupción de
menores, con el siguiente texto: “… 2. Será penado con prisión de UNO (1) a CINCO (5) años, el
mayor de edad que tomare contacto con un menor de trece años, mediante
conversaciones o relatos de contenido sexual, con el fin de preparar un delito
de este Título”.
En la exposición de motivos se señala que dicha
previsión viene a introducir una figura cuya modalidad ha crecido con la
tecnología digital (aunque no la incorpora como exigencia típica), aclarando
que se trata del mayor de edad que simulando o no ser menor, toma contacto o
diálogo con un menor de trece años y mantiene con éste diálogos o le hace
relatos de contenido sexual “con el fin
de preparar un encuentro para cometer otro delito, que no necesariamente es de
los previstos en este título, aunque por lo general lo sea”.
A partir de esto es claro que se corrige el sujeto
activo, que será un mayor, así como el sujeto pasivo, que deja de ser cualquier
menor para ser uno que no alcance los trece años de edad. Asimismo, que se ha
prescindido en la redacción del componente tecnológico utilizando lisa y
llanamente la referencia “tomare contacto”. Con ello, además de verificarse un
apartamiento de las fórmulas de derecho comparado que ya se han expuesto,
aunque no se dice en la presentación del anteproyecto, puede entenderse que con
esta decisión se superaría la crítica que se había formulado por algún sector
de la doctrina entendiendo que se consideraba delito una conducta desplegada
por un medio informático, telemático o telefónico que no lo sería mediante una
simple y antigua vinculación epistolar o, incluso, en un diálogo personal. No
puedo soslayar que, a todo evento, la respuesta que se da a esto a la luz de la
ley vigente es que, aunque con cierta dificultad, estos ejemplos podrían ser
eventualmente considerados desde la perspectiva de una tentativa de otra figura
de contenido sexual.
No parece acertada, en cambio, la referencia a que
no necesariamente se prepara el encuentro para cometer un delito del propio
título en que se inserta, sino que podría ser otro. Máxime, cuando el texto
proyectado expresamente limita a la conducta de contenido sexual. De allí que,
más allá de la explicación errónea, el texto proyectado es en este sentido correcto.
Al igual que
he señalado al comentar el art. 131 actual, se aclara por la Comisión que se trata de “la tipificación de un acto preparatorio que
si alcanza el nivel de comienzo de ejecución del otro delito desaparece en
función de las reglas del concurso aparente”. Se reconoce a este
adelantamiento de punición como “no simpático” ya que, en general, estos
avances de intervención penal son indeseables porque pueden comprometer actos
inofensivos. Sin embargo, se sostiene que “en
este supuesto este riesgo se evita mediante la exigencia del elemento subjetivo
ultraintencional del tipo. El mero hecho de tratar de llegar a un contacto
directo con la víctima, está revelando un fuerte indicio de este elemento”.
Esta aclaración ha sido correctamente destacada por
Aristimuño, diciendo que la necesidad de probar el elemento ultraintencional
torna al texto del anteproyecto más respetuoso de las garantías
constitucionales, aún cuando critica expresamente por irracional o desproporcionada
la pena prevista en comparación con el grado de afectación del bien jurídico
(punición de un acto preparatorio)[66].
En definitiva, si se conecta la propuesta de la Comisión con el devenir
parlamentario del actual art. 131 del C.P. puede advertirse que se retoman la
mayoría de los aportes o correcciones que se habían ensayado en la Cámara de Diputados y que
fueran lamentablemente desoídos en la de Senadores. Además, que el apartamiento
con relación a precedentes comparativos como la legislación escocesa (delito de
“reunión con un menor de 16 años después
de algunos contactos preliminares”[67]),
se funda en el criterio de que ya constituiría comienzo de ejecución del tipo
de resultado (abuso), aprehensible como tentativa.
* Versión corregida y ampliada del trabajo “El nuevo tipo penal “cibergrooming” en Argentina”, publicado en
“Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por E.Raúl Zaffaroni, ed. La Ley , Año IV, N° 1, febrero de
2014.
** Profesor Titular Regular de Derecho
Penal, Universidad Nacional de Mar del Plata. Presidente de la Asociación Argentina
de Profesores de Derecho Penal (2013-2015). Juez de la Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal de Mar del Plata.
[1] Pub. en el B.O. del 11/12/2013.
[2] Así, Gustavo E. Aboso, en su trabajo “El delito de contacto telemático con menores de edad con fines
sexuales (child grooming) en el Código Penal argentino”, publicado en “Revista de Derecho
Penal y Criminología”, dirigida por E.Raúl Zaffaroni, ed. La Ley , Año IV, N° 2, marzo de
2014, pág. 151.
[3] La última es la propuesta de Cueto que, sin embargo, un par de
párrafos antes en su propio trabajo critica la caracterización como
“ciberacoso” por su eventual confusión con la conducta de ciberacoso simple, es
decir, el que carece de connotación sexual (así, Mauricio Cueto, en “Grooming:
el nuevo art. 131 del Código Penal”, publicado en “Revista de Derecho Penal y Criminología”, dirigida por
E.Raúl Zaffaroni, ed. La Ley ,
Año IV, N° 2, marzo de 2014, pág. 44).
[4] He brindado algunas reflexiones sobre el particular en el artículo
titulado “El anteproyecto de reforma del
Código Penal. Hannibal Lecter igual se quedaría preso”, pub. en La Ley , diario del 17/3/2014,
pág. 1, disponible online: AR/DOC/821/2014.
[5] En su trabajo “Grooming:
Ciberacoso a menores de edad”, pub. en la “Revista de Derecho de Familia y
las Personas”, ed. La Ley ,
Bs.As., Año VI, N° 5, junio de 2014, pág. 215.
[6] Aprobada por Ley 23849, B.O. del 22/10/90.
[7] El art. 34 dice: “Los Estados
Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación
y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular,
todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean
necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se
dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la
prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en
espectáculos o materiales pornografícos”.
[8] En su trabajo “Corrupción de
menores a través de Internet. El delito de “Grooming”: ¿es necesaria su
incorporación al Código Penal Argentino?”, pág. 7, pub. en la revista
digital “Pensamiento Penal”, disponible en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/08/doctrina01.pdf
. Reiterado en “Las garantías
constitucionales frente al delito de grooming”, pub. en la revista “Derecho
Penal y Procesal Penal”, dirigida por Bertolino-Ziffer, ed. Abeledo Perrot, N°
8, agosto de 2014, pág. 1614.
[9] Rovira del Canto, Enrique: “Ciberdelincuencia intrusiva: hacking y
grooming”, conferencia brindada en Barcelona, noviembre de 2010, pág. 6.
Hay versión digital disponible en http://www.iaitg.eu/mediapool/67/671026/data/Ciberdelincuencia_intrusiva_hacking_y_grooming_Enrique_Rovira.pdf
[10] Cf. Jorge Benavídez, en su informe “De
cómo el grooming se hizo delito. Informe especial del trámite en el Congreso”,
elaborado con la colaboración de Luciana Czyrka y Bernardo de Speluzzi, pág. 1.
Señala el nombrado como otro antecedente, pero de naturaleza judicial, el “caso
Fadelli”, ocurrido en Cipoletti (Río Negro), los días 21 y 25 de julio de 2009,
que llegara a condena en agosto de 2012 por el delito de exhibiciones obscenas,
sentencia confirmada al año siguiente por el STJ de Río Negro. El hecho
consistió en que un hombre de 35 años, haciéndose pasar por un joven de 14 y
mediante engaños mantuvo conversaciones de contenido sexual con una menor de 13
años y se exhibió por cámara web mientras se masturbaba. La subsunción en la
figura del art. 129 del CP (exhibiciones obscenas) se debió a la carencia de un
tipo específico de “grooming” y, por eso, la madre de la víctima comenzó una
campaña que terminó generando la presentación de un proyecto de ley por la
senadora rionegrina Bongiorno (informe citado, págs. 2/3, pub. en la revista
digital “Pensamiento Penal”, disponible desde el 2/12/13 en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/12/de_como_el_grooming_se_hizo_delito.pdf
[11] En nuestro país existe ahora un proyecto con trámite parlamentario,
presentado el 15 de mayo de 2012 por la senadora Higonet (Exp. S Nº 1312/12),
por el que se incorporaría como art. 138 bis del C.P. este tipo penal con el
siguiente texto: “Será reprimido con prisión
de 6 (seis) meses a 3 (tres) años o multa de pesos veinte mil a pesos
doscientos mil, el que sin consentimiento, adquiriere, tuviere en posesión,
transfiriere, creare o utilizare la identidad de una persona física o jurídica
que no le pertenezca, a través de internet o cualquier otro medio electrónico,
y con la intención de dañar, extorsionar, defraudar, injuriar o amenazar a otra
persona u obtener beneficio para sí o para terceros”. Le precedió otro
similar presentado en la otra Cámara por Monastersky un par de años antes (Exp.
4643 D 2010), según recuerda Nora Cherñavsky (en su
conferencia “El delito informático”,
pub. en AAVV “XI Encuentro de Profesores
de Derecho Penal de la
República Argentina ”, Javier A. De Luca coordinador, ed.
UBA/AAPDP/La Ley ,
Bs.As., 2013, pág. 286).
[12] En su obra “El cibercrimen.
Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio”,
Marcial Pons, Madrid, 2012, pág. 91.
[13] Lloria García, “Delitos y redes
sociales: los nuevos atentados a la intimidad, el honor y la integridad moral.
Especial referencia al sexting”, pub. en la revista “La Ley Penal ”, N° 105, Año
10, noviembre-diciembre 2013, Sección Estudios, págs. 25/26.
[14] Con ese adjetivo calificativo lo sintetiza Avelina Alonso de
Escamilla, quien recuerda que el término anglosajón puede traducirse como una
conducta intencionada y maliciosa de persecución obsesiva (obsessional
following), acecho o acoso respecto de una persona a la que se convierte en
objetivo. De allí, resalta, que constituya un patrón de conducta, una suerte de
estrategia de hostigamiento anormal, de larga duración y dirigida
específicamente contra una persona que, en definitiva, experimenta la intrusión
no deseada con temor, vergüenza, desasosiego, preocupación y le impide seguir
con su vida normal, derivando en cuadros clínicos de ansiedad u otros
trastornos psicológicos (en su trabajo “El
delito de stalking como nueva forma de acoso. Ciberstalking y nuevas
realidades”, pub. en la revista “La Ley Penal ”, N° 105, Año 10, noviembre-diciembre
2013, Sección Estudios, págs. 5/6).
[15] El “stalking” ha sido regulado en Estados Unidos, Canadá, Reino Unido,
Alemania, Austria e Italia, estando actualmente a consideración el proyecto de
reforma incorporándolo en España (Cf. Alonso de Escamilla, ob.cit., págs. 7/8).
La regulación estadounidense proviene de un hecho de 1989, el asesinato de la
actriz Rebecca Schaeffer, que generó gran alarma pública y llevó a que el
estado de California sancione la primera ley antistalking en 1990; dos años
después ya fueron 30 estados más los que legislaron sobre el particular y, en
1993, lo hicieron los 19 restantes (cf. Carolina Villacampa Estiarte, “La previsible incriminación del stalking
en el derecho penal español”, pub. en
la revista “Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida por Bertolino-Ziffer, ed.
Abeledo Perrot, N° 8, agosto de 2014, págs. 1594/1595). En el caso de la
iniciativa española, se trata del Proyecto de Ley Orgánica modificatoria del CP
publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 4 de octubre de 2013
(cf. Villacampa Estiarte, ob.cit., pág. 1592). El nuevo delito se incorporaría
como art. 172ter al CPE con la siguiente redacción:
“1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a
dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona
llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente
autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere
gravemente el desarrollo de la vida cotidiana:
1) La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2) Establezca o intente establecer contacto con ella a
través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3) Mediante el uso indebido de sus datos personales
adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras
personas se pongan en contacto con ella.
4) Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o
contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.
5) Realice cualquier otra conducta análoga a las
anteriores.
Si se trata de una persona especialmente vulnerable por
razón de su edad, enfermedad o situación, se impondrá la pena de prisión de
seis meses a dos años.
2. Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las
que se refiere el artículo 173.2°, se impondrá una pena de prisión de uno a dos
años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días.
3. Las penas previstas en este artículo se impondrán sin
perjuicio de las que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran
concretado los actos de acoso.
4. Los hechos descritos en este artículo sólo serán
perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o su representante
legal.
5. En estos casos podrá además imponerse una medida de
libertad vigilada”.
La autora
citada asigna singular incidencia para justificar la necesidad de la reforma al
“Convenio del Consejo de Europa para la Prevención y la Lucha contra la Violencia contra las
Mujeres y la Violencia Doméstica
[16] En su trabajo “El
fenómeno del sexting en la adolescencia: descripción, riesgos que comporta y
respuestas jurídicas”, pub. en AAVV “La violencia de género en la
adolescencia”, Javier García González director, ed. Aranzadi Thomson Reuters,
Cizur Menor (Navarra), España, 2012, págs. 292 y 294.
[17] Cf. Benavídez, ya citado, pág. 9.
[18] Holt, Thomas
J.: “Rethinking the Prevention of
Cybercrime”, ponencia en el “1st. International
Workshop on Cybercrime. Rethinking Cybercrime”, realizado
en sede de la
Universidad Miguel Hernández de Elche (España), los días 17 y
18 de octubre de 2013, inédito, pág. 4.
[19] Como recuerda Carlos Christian Sueyro, la generación “X” es la que
integran los nacidos entre fines de los sesentas y comienzos de los setenta,
por lo que en su adolescencia vivieron los primeros pasos de la era digital y
han debido adaptarse a ella, mientras que la generación “Z” está constituida
por los nacidos entre 1993 y 2004, actuales adolescentes, que no han conocido
otra sociedad que la de la era de la información con sus celulares, emails,
netbooks, tablets, redes sociales, etc. (en su ponencia “La eficiencia de la Ley
26388 de reforma en materia de criminalidad informática al Código Penal de la Nación ”, pub. en AAVV “XI Encuentro de Profesores de Derecho Penal
de la República
Argentina ”, Javier A. De Luca coordinador, ed. UBA/AAPDP/La Ley , Bs.As., 2013, pág. 311,
notas al pié N° 7 y 9).
[20] Se entiende por tal la situación que viven aquellos menores que
disponen en su habitación de todos los recursos tecnológicos necesarios (tv,
móvil, PC o notebook/netbook/tablet, conexión con Internet) para permanecer
durante horas encerrados en ella sin ningún tipo de contacto o relación con el
resto de los familiares con los que conviven. Este contexto de aislamiento,
enfatiza Joaquín J. Marco Marco, propicia que los padres desconozcan cómo
utilizan sus hijos los recursos a su alcance y facilitan que los menores puedan
ser sujetos activos o pasivos de una relación de ciberacoso (en su trabajo “Menores, ciberacoso y derechos de la
personalidad”, pub.
en AAVV “Ciberacoso: la tutela penal de
la intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet”, Javier
García González coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia, Colección Monografías
N° 696, 2010, pág. 85).
[21] Cf. Esther Morón Lerma, “Internet
y derecho penal: hawking y otras conductas ilícitas en la red”, Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 2° edición, 2002, pág. 89.
[22] Cf. su
trabajo “Una aproximación al
ciberbullying”, pub. en AAVV “Ciberacoso:
la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad sexual en
Internet”, Javier García González coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia,
Colección Monografías N° 696, 2010, pág. 16. Ccte.: Miró Llinares, quien apunta
que Internet cambió no sólo la forma de hacer “grooming” sino que también ha
modificado el perfil del sujeto que lo hace y de la víctima que lo padece, a la
vez que ha incrementado el número potencial de agresores y víctimas (ob.cit.,
págs. 99 y 254).
[23] Sentencia del Tribunal Criminal N° 1 de
Necochea, causa N° 4924-0244, caratulada “Fragosa,
Leandro Nicolás s/corrupción de menores agravada”, fallo del 5 de junio de
2013, cuestión primera, donde se reproducen conceptos del trabajo de Christian
Scheechler Corona titulado “El
childgrooming en la legislación penal chilena: sobre los cambios al artículo
366 quáter del Código Penal introducidos por la Ley N ° 20526” (pub. en “Revista
Chilena de Derecho y Ciencia Política”, Vol. 3, N° 1, 2012, págs. 61/62. Tiene
versión digital publicada en la revista “Pensamiento Penal”, disponible en http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2012/11/latinoamerica02.pdf).
En definitiva, en el caso ventilado ante la justicia necochense se arribó a una
condena a diez años de prisión por promoción de corrupción de menor agravada
por la edad de la víctima y su comisión mediante engaño (art. 125, párr. 2° y
3° del CP). La sentencia ha sido comentada por Carla Delle Done y Pablo A.
Palazzi en el artículo “Delincuencia
online que afecta menores: el grooming tipificado como corrupción de menores
agravada”, pub. en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, dirigida
por Bertolino y Ziffer, ed. Abeledo-Perrot, Año X, N° 2, febrero de 2014, pág.
315 y ss. También por Ángel Mauricio Cueto en el trabajo titulado “El delito de grooming y el artículo 125 del
Código Penal”, pub. en LL, 2014-C, ref. online: AR/DOC/990/2014.
[24] Ob.cit.,
pág. 97.
[25] Trabajo citado, pág. 16.
[26] Trabajo citado, pág. 286.
[27] B.O. del 11 de diciembre de 2013.
[28] El anterior art. 131 había sido derogado por Ley 26087 (B.O. del
14/5/99) y contemplaba la figura del rapto de menores.
[29] Esta redacción surgió producto de la discusión de dos proyectos, el de
la senadora Bongiorno (S-3267/11) y el conjunto de los senadores Higonet y
Verna (S-2174/11). Puede verse el detalle en el citado trabajo de Benavídez,
pág. 3 y ss. Merece acotarse que al fundamentar su proyecto Bongiorno se
consideraba sujeto activo a un adulto y con cita al art. 183bis del CPE se
requería que la propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al
acercamiento, lo que luego era dejado de lado sin mayor explicación en la norma
que proponía incorporar como art. 125 ter con una pena gravísima de reclusión
de tres a diez años. A su vez, el otro proyecto consideraba la pena finalmente
sancionada pero de algún modo “seccionaba” en dos partes la conducta de
cibergrooming al considerar como tipo básico la fase de contacto con finalidad
sexual (lo que ahora es ley) y como agravante la posible fase extorsiva a
partir de imágenes obtenidas del menor.
[30] Cf. Benavídez, ya citado, pág. 1.
[31] Benavidez (ob.cit., págs. 10 y 13), señala que la nueva redacción fue
presentada sorpresivamente en la sesión mencionada ya que, inicialmente, había
un acuerdo de aprobar la propuesta de Senadores. Además, con suma precisión,
recuerda que al comenzar la discusión en las Comisiones de la Cámara Baja , había
allí otros tres proyectos a congeniar con el sancionado en la Cámara Alta : el de los
diputados Bertol, Pinedo y Schmidt (PRO-CABA, N° D-9/12), el de la diputada
González (FpV-Chubut, N° D-2603/13) y el de los diputados De Narváez, Ferrari y
Gambaro (FP-Buenos Aires, N° D-3064/13).
[32] Por ejemplo, en la nota periodística de Martina Rúa titulada “Satisfacción y polémica por la nueva ley
que penaliza el grooming”, publicada en la edición del día 16 de noviembre
pasado del diario “Perfil” (versión digital disponible en: http://www.perfil.com/ciencia/Satisfaccion-y-polemica-por-la-ley-que-penaliza-el-grooming-20131116-0056.html).
[33] Cuya versión taquigráfica está disponible en el sitio web de la Asociación Pensamiento
Penal, en la siguiente dirección http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/11/vt-2013-11-13_-or-091.pdf
[34] Véase págs. 84/85 de la mentada versión taquigráfica de la sesión del
13 de noviembre.
[35] Véase pág. 86 de la mentada versión taquigráfica de la sesión del 13
de noviembre.
[36] Emitido el 20 de noviembre de 2013.
[37] Dice: “Será reprimido con
reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de
una persona de uno u otro sexo cuando ésta fuera menor de trece de años o
cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una
relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la
víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción”.
[38] Véase pág. 87 de la mentada versión taquigráfica de la sesión del 13
de noviembre.
[39] Cf. su trabajo “Ciberacoso:
cyberbullying, grooming, redes sociales y otros peligros”, pub. en AAVV “Ciberacoso: la tutela penal de la
intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet”, Javier García
González coordinador, Tirant lo Blanch, Valencia, Colección Monografías N° 696,
2010, págs. 58/59.
[40] Véase pág. 86 de la mentada versión taquigráfica de la sesión del 13
de noviembre.
[41] Ya citado, pág. 154.
[42] Pub. en el B.O. del 14/5/99.
[43] Remito para ver el desarrollo detallado de tal postura a lo expuesto
en el comentario al art. 128 del C.P que realicé para el “Código Penal de la
Nación Argentina y Leyes Complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial”, dirigido por Baigún-Zaffaroni, ed.
Hammurabi, tomo 4, Bs. As., 2° edición, 2010.
[44] Cf. María Eugenia Lo Giúdice, “Con
motivo de la sanción de la ley que introduce el “delito de grooming” en el
Código Penal (año 2013)”, pub. en el Suplemento “Alta Tecnología” de la Biblioteca Jurídica
Online “elDial.com”, edición del 11/12/2013 (http://www.eldial.com.ar),
ref.: DC1C0B.
[45]
Ccte.: Mario Rodrigo Morabito, en su trabajo “La regulación de los "delitos informáticos" en el Código
Penal Argentino. Nuevas tendencias criminológicas en el ámbito de los delitos
contra la integridad sexual y la problemática de persecución penal”, pub.
por La Ley – Thomson Reuters, 2010, pág. 4. Versión
digital disponible en http://www.dab.com.ar/articles/10/la-regulaci%C3%B3n-de-los-delitos-inform%C3%A1ticos-en-el-c%C3%B3.aspx.
Alejandro Tazza, por su lado, resalta que el verbo “contactar” evidencia que la
conducta típica es entablar una conexión personal a través de cualquier medio
de comunicación, descartando en este caso el contacto directo o personal (en su
artículo “El delito de grooming”,
pub. en LL, diario del 7/3/14, pág. 1; disponible online: AR/DOC/321/2014).
[46] Tal la expresión de Hugo A. Vaninetti en su trabajo “Inclusión del grooming en el Código Penal”,
pub. en LL, diario del 16/12/13, pág. 1 (tomo 2013-F-1200), disponible online:
AR/DOC/4628/2013.
[47] Trabajo citado, pág. 153.
[48] Así, Aboso, ya citado, pág. 155.
[49] Entre otros, aquí la particulariza Vaninetti, ob.cit., pág. 2.
[50] Cctes.: Morabito, ob.cit., pág. 5; Mariel V. Schneider, ya citada,
pág. 211.
[51] Cf. Aboso, ya citado, pág. 5.
[52] Ccte.: Tazza, “El delito…”,
ya citado, pág. 2.
[53] Fallo del 26/3/2014, causa “R.,
L.J. s/Procesamiento”, pub. en LL, diario del 1/7/2014.
[54] Cf. su trabajo “Grooming y
estupro”, pub. en diario La
Ley del 1/7/2014, pág. 4.
[55] Justamente, Delle Done y Palazzi en su análisis a la sentencia del TOC
N° 1 de Necochea que fuera ya referenciada (fallo del 5/7/13), incluyen como
una nota critica o un desacierto que se omitiera calificar la conducta allí
descripta como constitutiva de los delitos de facilitación y distribución de
imágenes de abuso sexual infantil,
terminología que prefieran a la de pornografía infantil en la
inteligencia que cada imagen lo que constituye es un registro histórico del
abuso sexual de un menor que vuelve a ser victimizado cada vez que se accede a
su contenido (trabajo citado, págs. 316 y 319).
[56] Ccte.: Schneider, postula
se debiera prever como un delito dependiente de instancia privada (ya citada,
pág. 213).
[57] Ya citada, pág. 212.
[58] Sin
perjuicio de señalar que, conforme reseña Aristimuño, el grooming ha sido
legislado en varios países, sobre todo del “common law”, como Reino Unido,
Canadá, Australia, Escocia y Singapur (en “Corrupción…”,
ya citado, pág. 6).
[59] Cf. Scheechler Corono,
antes citado, pág. 66.
[60] Ángeles
Mariana Gómez Maiorano e Inés Victoria López Pazos, “Ciberacoso: Grooming. Un tipo penal necesario en nuestro sistema
jurídico penal”, pub. en La
Ley , Suplemento Actualidad del 9/9/2010, pág. 4.
[61] Ya citado, pág. 68.
[62] Trabajo citado, pág. 17.
[63] En “Corrupción…”, ya citado, pág. 9.
[64] Antes citadas, pág. 2.
[65] El encomillado se impone
porque al percibirse que la descalificación populista rendiría positivamente en
la próxima cosecha de votos, las autoridades partidarias del radicalismo y del
macrismo optaron por negar o menoscabar la representación pese a que tanto Gil
Lavedra como Pinedo eran los presidentes de las respectivas bancadas en la Cámara de Diputados al
momento de integrarse la
Comisión.
[66] En “Las garantías…”, ya citado, pág. 1619.
[67] Cf. Schneider, op.cit., pág. 214.
