PRINCIPIOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS SOBRE LA VIGILANCIA DE LAS COMUNICACIONES

La sociedad civil internacional no ha permanecido inerme ante el actual estado de vigilancia masiva de individuos inocentes en todo el mundo y, luego de más de un año de consultas entre organizaciones no gubernamentales especializadas así como expertos en materia de tecnología y privacidad inicialmente liderado por “Privacy Internacional”, “Access” y la “Electronic Frontier Foundation”, han dado a conocer un documento denominado “Principios Internacionales de Derechos Humanos sobre la Vigilancias de las Comunicaciones”, que ya ha sido firmado por más de 220 ONG de carácter internacional y de alrededor de un centenar de países. El jueves 22 de agosto de 2013 fue presentado en audiencia pública ante el Congreso de la Nación Argentina por iniciativa de la “Asociación por los Derechos Civiles” (ADC). A través de estos principios se procura esclarecer las obligaciones que los Estados deben cumplir al aplicar el derecho internacional de los derechos humanos en la era digital y la vigilancia de las comunicaciones, lo que se ha estimado imprescindible por el creciente consenso global acerca de la vigilancia mediante las nuevas tecnologías ha ido demasiado lejos y debe ser restringida. A la vez, sirven de parámetros para evaluar el estado de diferentes sistemas jurídicos y, de ser necesario, promover cambios y reformas legales. La EFF ha destacado como precedente a la iniciativa, procedente de un ámbito como Naciones Unidas, los reportes críticos tanto del Relator Especial de las N.U. del Derecho a la Libertad de Opinión y Expresión, Frank La Rue, como de la Alta Comisionada de las N.U. para los Derechos Humanos, Nivay Pillay, de los que resulta la recomendación de aplicar los estándares de derechos humanos y las salvaguardas que ofrecen los sistemas democráticos a las actividades de vigilancia y lucha contra el crimen. Su texto es el siguiente: Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones (Traducción por Comisión Colombiana de Juristas, Access, Fundación Karisma, Fundación Vía Libre). VERSIÓN FINAL 10 DE JULIO DE 2013 A medida que avanzan las tecnologías que facilitan la vigilancia estatal de las comunicaciones, los Estados están fracasando en garantizar que las leyes y regulaciones relacionadas con la vigilancia de las comunicaciones estén de acuerdo con el derecho internacional de los derechos humanos y protejan adecuadamente los derechos a la privacidad y a la libertad de expresión. Este documento intenta explicar cómo se aplica el derecho internacional de los derechos humanos en el actual entorno digital, particularmente a la luz del aumento de las tecnologías y técnicas de vigilancia de las comunicaciones, y los cambios en ellas. Estos principios pueden proporcionar a los grupos de la sociedad civil, a la industria y a los Estados un marco para evaluar si las leyes y prácticas de vigilancia, actuales o propuestas, son consistentes con los derechos humanos. Estos principios son el resultado de una consulta global con grupos de la sociedad civil, con la industria y con expertos internacionales en legislación sobre vigilancia de las comunicaciones, políticas públicas y tecnología. PREÁMBULO La privacidad es un derecho humano fundamental y es primordial para el mantenimiento de sociedades democráticas. Es esencial a la dignidad humana y refuerza otros derechos, tales como la libertad de expresión y de información, y la libertad de asociación, y se encuentra reconocido por el derecho internacional de los derechos humanos.[1] Las actividades que restringen el derecho a la privacidad, incluida la vigilancia de las comunicaciones, solo pueden justificarse cuando son prescritas por ley, necesarias para alcanzar un objetivo legítimo y proporcionales al fin perseguido[2]. Antes de la adopción pública de Internet, principios jurídicos bien definidos y dificultades logísticas inherentes al monitoreo de las comunicaciones crearon límites a la vigilancia de las comunicaciones por parte del Estado. En décadas recientes, esas dificultades logísticas en la vigilancia han disminuido y la aplicación de principios jurídicos en los nuevos contextos tecnológicos se ha vuelto poco clara. La explosión del contenido digital en las comunicaciones y de la información acerca de ellas, o "metadatos de comunicaciones" (información sobre las comunicaciones o el uso de dispositivos electrónicos de una persona), el costo cada vez menor de almacenamiento y minería de grandes cantidades de datos y el suministro de contenido personal a través de terceros proveedores de servicios, hacen posible la vigilancia estatal a una escala sin precedentes.[3] Mientras tanto, las concepciones de la legislación vigente en materia de derechos humanos no se han mantenido a tono con las modernas y cambiantes capacidades estatales de vigilancia de comunicaciones, la aptitud del Estado para combinar y organizar la información obtenida mediante distintas técnicas de vigilancia, o la creciente susceptibilidad de la información a la que se puede acceder. La frecuencia con la que los Estados procuran acceder tanto al contenido de las comunicaciones cuanto a sus metadatos aumenta drásticamente, sin controles adecuados.[4] Acceder a los metadatos de las comunicaciones y analizarlos permite crear perfiles de la vida de las personas, incluyendo estado de salud, opiniones políticas y religiosas, asociaciones, interacciones e intereses, revelando tanto o más detalle que el que podría apreciarse a partir del contenido de las comunicaciones. [5].Los instrumentos legislativos y de políticas públicas a menudo otorgan a los metadatos de comunicaciones un menor nivel de protección, y no imponen restricciones suficientes sobre cómo puedan ser posteriormente utilizados por los organismos del Estado --incluyendo la forma en que son minados, compartidos y conservados-- a pesar del vasto potencial de intromisión en la vida de las personas y el efecto amedrentador sobre las asociaciones políticas y de otros tipos. Para satisfacer sus obligaciones internacionales de derechos humanos en lo relativo a la vigilancia de las comunicaciones, los Estados deben cumplir con los principios que se presentan más abajo. Estos se aplican tanto a la vigilancia realizada dentro de las fronteras del Estado cuanto extraterritorialmente. Los principios deben ponerse en práctica con independencia de la finalidad de la vigilancia, sea esta el cumplimiento de la ley, la seguridad nacional o cualquier otro propósito normativo, y se aplican no solamente en relación con la obligación del Estado de respetar y garantizar los derechos individuales, sino también respecto de la obligación de proteger los derechos de las personas ante abusos por parte de actores no estatales, incluidas las personas jurídicas.[6] El sector privado carga con la misma responsabilidad de respetar los derechos humanos, en particular considerando el rol clave que cumple en diseñar, desarrollar y difundir tecnologías, activar y suministrar comunicaciones y, cuando se le requiere, cooperar con las actividades de vigilanciadel Estado. Sin embargo, el alcance de los presentes Principios se limita a las obligaciones del Estado. CAMBIO DE TECNOLOGÍA Y DEFINICIONES «Vigilancia de comunicaciones» en el entorno moderno comprende monitorear, interceptar, recoger, analizar, usar, preservar, guardar, interferir u obtener información que incluya o refleje las comunicaciones pasadas, presentes o futuras de una persona, se derive o surja de ellas. «Comunicaciones» abarca las actividades, interacciones y transacciones transmitidas por medios electrónicos, tales como el contenido, la identidad de las partes, información de rastreo de ubicación incluyendo direcciones IP, momento y duración de las comunicaciones, e identificadores de los equipos utilizados. Tradicionalmente, el carácter invasivo de la vigilancia de las comunicaciones ha sido evaluado sobre la base de categorías artificiales y formalistas. Los marcos legales existentes distinguen entre "contenido" o "no contenido", "información del suscriptor" o "metadatos", datos almacenados o datos en tránsito, datos que se tienen en el hogar o en la posesión de un tercero proveedor de servicios.[7] Sin embargo, estas distinciones ya no son apropiadas para medir el grado de intromisión que la vigilancia de las comunicaciones realiza en la vida privada y las relaciones de las personas. Aunque desde hace tiempo se ha acordado que el contenido de la comunicación merece una protección significativa en la ley debido a su capacidad de revelar información sensible, ahora está claro que existe otra información que surge de las comunicaciones, y datos que no son contenido, que puede revelar incluso más acerca de una persona que el contenido en sí, y por lo tanto merece una protección equivalente. Hoy en día, cada uno de estos tipos de información, por sí sola o analizada colectivamente, puede revelar la identidad de una persona, su comportamiento, sus asociaciones, sus condiciones físicas o estado de salud, su raza, color, orientación sexual, origen nacional o puntos de vista, o puede permitir el mapeo de la ubicación de la persona, sus movimientos e interacciones en el tiempo[8], o puede hacer esto respecto de todas las personas en una ubicación determinada, incluyendo una manifestación pública u otro acontecimiento político. Como resultado, toda la información que incluye, refleja, surge de o es sobre las comunicaciones de una persona y que no está disponible ni es de fácil acceso para el público general, debería ser considerada como "información protegida", y por lo tanto se le debería dar la más alta protección de la ley. Al evaluar el carácter invasivo de la vigilancia de las comunicaciones por el Estado, es necesario considerar la potencialidad de la vigilancia de revelar información protegida, así como la finalidad para la que el Estado procura la información. La vigilancia de las comunicaciones que posiblemente de lugar a revelar información protegida que pueda poner a una persona en riesgo de ser investigada, de sufrir discriminación o de violación de sus derechos humanos, constituirá una infracción grave a su derecho a la privacidad, y también afectará negativamente el disfrute de otros derechos fundamentales, incluyendo las libertades de expresión, de asociación y de participación política. Ello es así porque estos derechos requierenque las personas sean capaces de comunicarse libres del efecto amedrentador de la vigilancia gubernamental. Será pues necesario en cada caso específico determinar tanto el carácter como los posibles usos de la información que se procura. Al adoptar una nueva técnica de vigilancia de las comunicaciones o ampliar el alcance de una existente, el Estado debe determinar, antes de buscarla, si la información que podría ser adquirida cae en el ámbito de la "información protegida", y debería someterse a escrutinio judicial u otro mecanismo de control democrático. La forma de la vigilancia, así como su alcance y duración, son factores relevantes para determinar si la información obtenida a través de la vigilancia de las comunicaciones alcanza el nivel de "información protegida". Puesto que el monitoreo generalizado o sistemático tiene la capacidad de revelar información privada que excede en mucho la suma de valor informativo de los elementos individuales recogidos, puede elevar la vigilancia de información no protegida a un nivel invasivo que exija una mayor protección.[9] Determinar si el Estado puede llevar a cabo vigilancia de comunicaciones que interfiera con información protegida debe ser compatible con los siguientes principios: LOS PRINCIPIOS LEGALIDAD: Cualquier limitación al derecho a la privacidad debe ser prescrita por ley. El Estado no debe adoptar o implementar una medida que interfiera con los derechos a la privacidad en ausencia de una ley públicamente disponible, que cumpla con un nivel de claridad y precisión suficientes para asegurar que las personas la conozcan por adelantado y puedan prever su aplicación. Dado el ritmo de los cambios tecnológicos, las leyes que limitan el derecho a la privacidad deben ser objeto de revisión periódica por medio de un proceso legislativo o reglamentario de carácter participativo. OBJETIVO LEGÍTIMO: Las leyes sólo deberían permitir la vigilancia de las comunicaciones por parte de autoridades estatales específicas para alcanzar un objetivo legítimo que corresponda a un interés jurídico preponderante e importante y que sea necesario en una sociedad democrática. Cualquier medida no debe aplicarse de manera que discrimine con base en raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. NECESIDAD: Las leyes que permiten la vigilancia de las comunicaciones por el Estado deben limitar dicha vigilancia a lo que es estricta y evidentemente necesario para alcanzar un objetivo legítimo. La vigilancia de las comunicaciones sólo debe llevarse a cabo cuando es el único medio para alcanzar un objetivo legítimo, o bien cuando habiendo varios medios sea el menos propenso a vulnerar los derechos humanos. La carga de establecer esta justificación, tanto en los procesos judiciales como en los legislativos, recae en el Estado. IDONEIDAD: Cualquier caso de vigilancia de las comunicaciones autorizado mediante ley debe ser apropiado para cumplir el objetivo legítimo específico identificado. PROPORCIONALIDAD: La vigilancia de las comunicaciones debería ser considerada como un acto altamente intrusivo que interfiere con los derechos a la privacidad y la libertad de opinión y de expresión, amenazando los cimientos de una sociedad democrática. Las decisiones sobre la vigilancia de las comunicaciones deben tomarse sopesando el beneficio que se persigue contra el daño que se causaría a los derechos de las personas y contra otros intereses en conflicto, y debería incluir un examen de la sensibilidad de la información y de la gravedad de la infracción al derecho a la privacidad. En concreto, esto requiere que si un Estado busca acceder o usar información protegida obtenida a través de vigilancia de las comunicaciones en el marco de una investigación penal, debe establecer ante una autoridad judicial competente, independiente e imparcial que: 1. existe un alto grado de probabilidad de que un grave delito ha sido cometido o será cometido; 2. la evidencia sobre tal delito sería obtenida al acceder a la información protegida que se busca; 3. otras técnicas de investigación que son menos invasivas y están disponibles ya han sido agotadas; 4. la información a la que se accede se limitará a la razonablemente relevante para el presunto delito y cualquier exceso en la información recopilada será destruido o devuelto sin demora, y 5. solo tendrá acceso a la información la autoridad especificada y se utilizará solo para el propósito para el cual se le dio autorización. Si el Estado busca el acceso a la información protegida a través de la vigilancia de las comunicaciones para un propósito que no pone a una persona en riesgo de persecución penal, investigación, discriminación o violación de derechos humanos, el Estado debe establecer ante una autoridad independiente, imparcial y competente que: 1. otras técnicas de investigación que son menos invasivas y están disponibles han sido consideradas; 2. la información a la que se accede se limitará a la que sea razonable y relevante y cualquier exceso de información recopilada será destruido o devuelto a la persona afectada sin demora, y 3. a la información solo tendrá acceso la autoridad especificada y se utilizará solo para el propósito para el cual se le dio autorización. AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE: Las decisiones relacionadas con la vigilancia de las comunicaciones deben ser realizadas por una autoridad judicial competente que sea imparcial e independiente. La autoridad debe (1) estar separada de las autoridades encargadas de la vigilancia de las comunicaciones, (2) ser experta en materias relacionadas y competente para tomar decisiones judiciales sobre la legalidad de la vigilancia de las comunicaciones, las tecnologías utilizadas y los derechos humanos, y (3) tener los recursos adecuados en el ejercicio de las funciones que se le asignen. DEBIDO PROCESO: El debido proceso exige que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de las personas asegurando que los procedimientos legales que rigen cualquier interferencia con los derechos humanos estén enumerados apropiadamente en la ley, sean practicados consistentemente y estén disponibles para el público general. Específicamente, al decidir sobre sus derechos, toda persona tiene derecho a una audiencia pública y justa dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente, competente e imparcial establecido por ley,[10] salvo en casos de emergencia donde exista un riesgo inminente de peligro para la vida humana. En tales casos, debe buscarse una autorización con efecto retroactivo dentro de un plazo razonable y factible. El mero riesgo de fuga o de destrucción de pruebas no se considerará suficiente para justificar la autorización con efecto retroactivo. NOTIFICACIÓN DEL USUARIO: Las personas deberían ser notificados de una decisión que autoriza la vigilancia de las comunicaciones con el tiempo e información suficientes para permitirles apelar la decisión, y deberían tener acceso a los materiales presentados en apoyo de la solicitud de autorización. El retraso en la notificación sólo se justifica en las siguientes circunstancias: 1. La notificación pondría en serio peligro la finalidad para la que se autoriza la vigilancia, o existe un riesgo inminente de peligro para la vida humana; o 2. La autorización para retrasar la notificación es otorgada por la autoridad judicial competente en el momento en que se concede la autorización para la vigilancia; y 3. La persona afectada es notificada tan pronto como el riesgo desaparece o dentro de un período de tiempo razonable y factible, según lo que ocurra primero, y en todo caso en el momento en que la vigilancia de las comunicaciones se ha completado. La obligación de notificar recae en el Estado, pero en el caso de que el Estado no haya dado aviso, los proveedores de servicios de comunicaciones estarán en libertad de notificar a las personas de la vigilancia de las comunicaciones, sea de manera voluntaria o bajo pedido. TRANSPARENCIA: Los estados deberían ser transparentes sobre el uso y el alcance de las técnicas y los poderes de la vigilancia de las comunicaciones. Deberían publicar, como mínimo, información global sobre el número de solicitudes aprobadas y rechazadas, un desglose de las solicitudes por proveedor de servicios, según el tipo de investigación y sus propósitos. Los Estados deberían proporcionar a las personas la información suficiente para que puedan comprender plenamente el alcance, la naturaleza y la aplicación de las leyes que permiten la vigilancia de las comunicaciones. Los Estados deberían permitir que los proveedores de servicios publiquen los procedimientos que ellos aplican cuando se trata de la vigilancia de las comunicaciones por el Estado, adherir a esos procedimientos y publicar los registros de vigilancia de las comunicaciones del Estado. SUPERVISIÓN PÚBLICA: Los estados deberían establecer mecanismos independientes de supervisión para garantizar la transparencia y la rendición de cuentas de la vigilancia de las comunicaciones[11]. Los mecanismos de supervisión deberían tener la autoridad para acceder a toda la información potencialmente relevante acerca de las actuaciones del Estado, incluyendo, cuando sea el caso, el acceso a información secreta o clasificada, para valorar si el Estado está haciendo un uso legítimo de sus funciones legales, para evaluar si el Estado ha sido transparente y ha publicado información precisa sobre el uso y el alcance de las técnicas y poderes de vigilancia de las comunicaciones; y para publicar periódicamente informes y otra información relevante para la vigilancia de las comunicaciones. Deberían establecerse mecanismos de supervisión independientes adicionales a cualquier supervisión ya proporcionada a través de otra rama del poder. INTEGRIDAD DE LAS COMUNICACIONES Y SISTEMAS: Con el fin de garantizar la integridad, la seguridad y la privacidad de los sistemas de comunicaciones, y en reconocimiento del hecho de que poner en peligro la seguridad del Estado casi siempre pone en peligro la seguridad en términos generales, los Estados no deberían obligar a los proveedores de servicios o proveedores de hardware o software a construir la capacidad de vigilancia o de control en sus sistemas, ni a recoger o retener determinada información exclusivamente para fines de vigilancia del Estado. La retención o la recopilación de datos a priori nunca debe ser exigida a los proveedores de servicios. Las personas tienen el derecho a expresarse anónimamente, por lo que los Estados deberían abstenerse de obligar a la identificación de los usuarios como condición previa para la prestación de servicios[12]. GARANTÍAS PARA LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL: En respuesta a los cambios en los flujos de información y en las tecnologías y servicios de comunicaciones, los Estados pueden necesitar buscar la asistencia de un proveedor de servicios extranjero. En consecuencia, los tratados de asistencia jurídica mutua (MLAT) y otros acuerdos celebrados entre Estados deben asegurarse de que, cuando la legislación de más de un Estado pudiera aplicarse a la vigilancia de las comunicaciones, la que se adopte sea la norma disponible con el mayor nivel de protección para las personas. Cuando los Estados buscan asistencia para efectos hacer cumplir su legislación interna, debería ser aplicado el principio de la doble incriminación. Los Estados no pueden utilizar los procesos de asistencia judicial recíproca y las solicitudes extranjeras de información protegida para evitar las restricciones de derecho interno relativas a la vigilancia de las comunicaciones. Los procesos de asistencia jurídica mutua y otros acuerdos deben estar claramente documentados, a disposición del público y sujetos a las garantías de imparcialidad procesal. GARANTÍAS CONTRA EL ACCESO ILEGÍTIMO: Los Estados deberían promulgar leyes que penalicen la vigilancia ilegal de las comunicaciones por parte de agentes públicos o privados. La ley debería proveer sanciones penales y civiles suficientes y significativas, proteger a los denunciantes (whistle blowers) y prever mecanismos de resarcimiento a las personas afectadas. Las leyes deberían estipular que cualquier información obtenida de una manera que sea inconsistente con estos principios es inadmisible como prueba en cualquier procedimiento, al igual que cualquier evidencia derivada de dicha información. Los Estados también deben promulgar leyes que establezcan que, después de que el material obtenido a través de la vigilancia de las comunicaciones ha sido utilizado para el propósito para el cual fue dada la información, el material debe ser destruido o devuelto a la persona. Notas: >[1]Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 12, Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, Artículo 14, Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, Artículo 16, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Artículo 17; convenciones regionales incluido Artículo 10 Del Capítulo Africano Carta sobre los Derechos y el Bienestar del Niño, Artículo 11 de la Convención Americana de Derechos Humanos, Artículo 4 de los principios de la Unión Africana sobre la Libertad de Expresión, Artículo 5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Artículo 21 de la Carta Árabe de Derechos Humanos, y Artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; Principios de Johannesburgo sobre la Seguridad Nacional, Expresión y Acceso a la Información, Principios de Camden para la Libertad de Expresión y la Igualdad Libre. [2]Declaración Universal de Derechos Humanos, Artículo 29; Comentarios Generales No. 27, Adoptado por el Comité de Derechos Humanos bajo el Artículo 40, Parágrafo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, CCPR/C/21/Rev.1/Add.9, Noviembre 2, 1999; Ver también Martin Scheinin, "Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism," 2009, A/HRC/17/34. [3]Los metadatos de las comunicaciones pueden incluir información acerca de nuestras identidades (información del abonado, información del dispositivo), las interacciones (origen y destino de las comunicaciones, especialmente las que muestran los sitios web visitados, los libros y otros materiales de lectura, las personas interactuaron con los amigos, familia, conocidos, búsquedas realizadas, los recursos utilizados) y ubicación (lugares y tiempos, proximidades a otros), en suma, los metadatos proporciona una ventana a casi todas las acciones en la vida moderna, nuestros estados mentales, los intereses, las intenciones y los pensamientos más íntimos. [4]Por ejemplo, solamente en el Reino Unido existe aproximadamente 500.000 solicitudes de acceso a los metadatos de las comunicaciones todos los años, actualmente bajo un régimen de auto-autorización, los servicios policiales puedan autorizar la solicitud de acceso a la información en poder de los proveedores de servicios. Mientras tanto, los datos proporcionados por los informes de transparencia de Google muestran que las solicitudes de datos de los usuarios de los EE.UU. aumentaron solamente de 8.888 en 2010 a 12.271 en 2011. En Corea, cada año había alrededor de 6 millones de solicitudes de abonados de información y alrededor de 30 millones de solicitudes de otras formas de metadatos de comunicaciones en el período 2011-2012, casi de todo lo cual se entregó y se ejecuta. Los datos del año 2012 están disponibles en http://www.kcc.go.kr/user.do?mode=view&page=A02060400&dc=K02060400&boardId=1030&cp=1&boardSeq=35586 [5]Ver la revisión del trabajo de Sandy Petland, ‘Reality Mining’, en MIT’s Technology Review, 2008, disponible en http://www2.technologyreview.com/article/409598/tr10-reality-mining/ y ver también Alberto Escudero-Pascual y Gus Hosein, ‘Questioning lawful access to traffic data’, Communications of the ACM, Vólumen 47 Issue 3, Marzo 2004, páginas 77 - 82. [6]Reporte del Relator de Naciones Unidas sobre la Promoción y Protección de la Libertad de Opinión y Expresión, Frank La Rue, 16 de Mayo 2011, disponible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/a.hrc.17.27_en.pdf [7]"People disclose the phone numbers that they dial or text to their cellular providers, the URLS that they visit and the e-mail addresses with which they correspond to their Internet service providers, and the books, groceries and medications they purchase to online retailers . . . I would not assume that all information voluntarily disclosed to some member of the public for a limited purpose is, for that reason alone, disentitled to Fourth Amendment protection." United States v. Jones, 565 U.S. ___, 132 S. Ct. 945, 957 (2012) (Sotomayor, J., concurring). [8] "People disclose the phone numbers that they dial or text to their cellular providers, the URLS that they visit and the e-mail addresses with which they correspond to their Internet service providers, and the books, groceries and medications they purchase to online retailers . . . I would not assume that all information voluntarily disclosed to some member of the public for a limited purpose is, for that reason alone, disentitled to Fourth Amendment protection." United States v. Jones, 565 U.S. ___, 132 S. Ct. 945, 957 (2012) (Sotomayor, J., concurring). [9]"Prolonged surveillance reveals types of information not revealed by short-term surveillance, such as what a person does repeatedly, what he does not do, and what he does ensemble. These types of information can each reveal more about a person than does any individual trip viewed in isolation. Repeated visits to a church, a gym, a bar, or a bookie tell a story not told by any single visit, as does one's not visiting any of these places over the course of a month. The sequence of a person's movements can reveal still more; a single trip to a gynecologist's office tells little about a woman, but that trip followed a few weeks later by a visit to a baby supply store tells a different story.* A person who knows all of another's travels can deduce whether he is a weekly church goer, a heavy drinker, a regular at the gym, an unfaithful husband, an outpatient receiving medical treatment, an associate of particular individuals or political groups – and not just one such fact about a person, but all such facts." U.S. v. Maynard, 615 F.3d 544 (U.S., D.C. Circ., C.A.)p. 562; U.S. v. Jones, 565 U.S. __, (2012), Alito, J., concurring. "Moreover, public information can fall within the scope of private life where it is systematically collected and stored in files held by the authorities. That is all the truer where such information concerns a person's distant past…In the Court's opinion, such information, when systematically collected and stored in a file held by agents of the State, falls within the scope of 'private life' for the purposes of Article 8(1) of the Convention." (Rotaru v. Romania, [2000] ECHR 28341/95, paras. 43-44. [10] El término "debido proceso" puede utilizarse de manera intercambiable con "justicia procesal" y "justicia natural" y está bien articulado en el Convenio Europeo de Derechos Humanos del artículo 6(1) y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. [11] El Comisionado de Interceptación de Comunicaciones del Reino Unido es un ejemplo de un mecanismo de supervisión independiente de ese tipo. El ICO publica un informe que incluye algunos datos agregados pero no proporciona datos suficientes para examinar los tipos de solicitudes, la extensión de cada petición de acceso, el propósito de las solicitudes, y el escrutinio que se aplica a ellos. Ver http://www.iocco-uk.info/sections.asp?sectionID=2&type=top. [12] Informe del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la protección y promoción del derecho a la libertad de opinión y expresión, Frank La Rue, 16 Mayo 2011, A/HRC/17/27, para 84.

BRASIL: Ley de delitos informáticos 12737/12

NUEVA LEY DE DELITOS INFORMÁTICOS EN BRASIL

Se ha introducido recientemente una modificación al código penal de Brasil, actualizando sus tipos penales en materia de delincuencia informática. Con una extensa redacción, el nuevo art. 154-A pune el acceso ilegítimo, la adulteración y destrucción de datos, la instalación de programas/virus que introduzcan vulnerabilidades en los sistemas, así como el ofrecimiento, producción, distribución, venta o disposición de este tipo de dispositivos. Califica cuando se produce perjuicio económico. Además, tipifica la violación de comunicaciones privadas, secretos comerciales o industriales y el control de dispositivos a distancia, lo que se agrava si media divulgación, comercialización o transmisión a terceros de datos y cuando la víctima es un sujeto calificado (cabeza de poderes estatales y máximo directivo de organos administrativos públicos).

Los arts. 266 y 298 también han sufrido modificación para aprehender en el primero la interrupción o perturbación de servicio telemático o informático así como impedir su restablecimiento, mientras que el segundo incorpora la equiparación a documento particular de la tarjeta de crédito o débito.

El texto es el siguiente:

Lei nº 12.737, de 30 de novembro de 2012

Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos e dá outras providências.

Art. 2o O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, fica acrescido dos seguintes arts. 154-A e 154-B:

"Invasão de dispositivo informático

Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

§ 1o Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

§ 2o Aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico.

§ 3o Se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido:

Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave.

§ 4o Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidos.

§ 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra:

I - Presidente da República, governadores e prefeitos;

II - Presidente do Supremo Tribunal Federal;

III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou

IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal." "Ação penal

Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos."

Art. 3o Os arts. 266 e 298 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, passam a vigorar com a seguinte redação:

"Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública

Art. 266. ........................................................................

§ 1o Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento.

§ 2o Aplicam-se as penas em dobro se o crime é cometido por ocasião de calamidade pública." (NR)

"Falsificação de documento particular

Art. 298. ........................................................................

Falsificação de cartão

Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito." (NR)

Art. 4o Esta Lei entra em vigor após decorridos 120 (cento e vinte) dias de sua publicação oficial.

Brasília, 30 de novembro de 2012; 191o da Independência e 124o da República.

DILMA ROUSSEFF

José Eduardo Cardozo

Este texto não substitui o publicado no DOU de 3.12.2012

Informática y derecho penal: ¿entre el control social y el delito?

Informática y derecho penal: ¿entre el control social y el delito?

(Presentación en el panel de "Delitos Informáticos" en el XI Encuentro de la Asociación de Argentina de Profesores de Derecho Penal, Universidad Nacional de Rosario, 2 de junio de 2011)

por Marcelo A. Riquert (UNMDP)

I. Esta es la tercera ocasión que tengo de referirme a esta problemática en el marco de los anuales encuentros de nuestra asociación. La primera fue justamente en el primer encuentro, el fundacional, en el año 2001 en la Universidad Nacional del Litoral. En síntesis, había concluido en ese momento que era necesario actualizar nuestra legislación penal ante las novedosas formas de afectación de bienes jurídicos tradicionalmente protegidos por la rama punitiva del derecho. Esto se imponía tanto por la necesidad de respetar las demandas del principio constitucional de legalidad, como para evitar las ya por entonces numerosas divergencias interpretativas sobre el alcance de la redacción histórica de los tipos penales para aprehender las nuevas modalidades de ataque mencionadas, lo que traducía en una clara situación de inseguridad jurídica.

Además, señalé que, a la vez de actualizar, debía hacerse teniendo en cuenta la necesidad de armonizar nuestra legislación con la internacional para evitar “paraísos delictivos”, teniendo en cuenta que se trata de conductas que se desarrollan al amparo de un medio globalizado, siendo el primer paso natural en este camino el de hacerlo en el ámbito regional, más concreto, en el MERCOSUR. Precisamente, a relevar el estado de situación legislativa en sus miembros plenos y adherentes, dediqué la segunda ocasión, en el VI Encuentro, en 2006, en la Universidad Nacional de Mar del Plata.

En definitiva, nada demasiado novedoso habría en esta preocupación por la armonización ya que, como refiere Gonzalo Quintero Olivares, no es la primera vez que se enfrenta problemas que trasbordan fronteras. Antes, por ejemplo, lo hicieron la navegación aérea y marítima, la telefonía y la telegrafía. Esto no debe hacer perder de vista que, comparativamente, el ciberespacio es cualitativa y cuantitativamente una realidad muy superior.

II. No obstante la habitualidad con que se mencionan los “delitos informáticos” (de hecho, es el título que preside este panel), la existencia misma de la categoría es muy discutida. Sin temor a equivocación, sólo podría decirse que hay consenso en orden a reconocer que la informática se ha constituido como un factor criminógeno y que, naturalmente, en la medida en que se expande la “ciberpoblación”, también lo hace su incidencia para que surjan nuevos autores, víctimas y objetivos.

Luego, ante la pregunta concreta ¿existen los delitos informáticos?, básicamente hay dos respuestas:

a) Negativa: no hay ninguna noción que genere consenso y, por eso, se opta por hablar de “delincuencia o criminalidad informática”, como suerte de categoría criminológica. Esta es la que vislumbro como tesis mayoritaria y con la que coincido. Como dice Quintero Olivares, de lo que se trata es de la aparición de nuevos modos de agresión, pero no de nuevos delitos, sin que esto implique negar la posibilidad de potenciar algunas conductas como el acoso (ciberbullying) o la discriminación (ciberhate u “odio cibernético”). Así, recuerda Gil Belloni, la preocupación sobre estos aspectos corporiza en instituciones como la Anti Defamation League (ADL), del año 1913, o la internacional Network Against Cyber Hate (INACH), del año 2002. En suma, siempre existió la actividad de acoso u abuso en el colegio por adolescentes, sólo que antes estaba limitada por una cierta necesidad de presencia física, había que estar en el colegio para “sufrir” las cargadas, las bromas pesadas sobre algún “defecto” personal, pero vuelto al hogar o simplemente fuera del aula, era posible una suerte de “descanso”. Hoy día, se vivencia una inédita posibilidad de intensificación de estas conductas disvaliosas en la medida que adolescentes y adultos jóvenes a través de las llamadas “redes sociales” han trasladado una significativa porción de su vida, de su sociabilidad, al ciberespacio, que se constituye entonces en una suerte de prolongación de la vida privada (al punto de hablarse de la era de la “extimidad”), derivando en la real imposibilidad de “retiro”, en la inexistencia de un lugar donde refugiarse de la agresión, que se multiplica en el medio virtual.

b) Positiva: habitualmente relacionada con un nivel de discusión previo, cual es el vinculado al reconocimiento de un “derecho informático” como rama autónoma del derecho. En estos casos, su admisión traduce lógicamente en el sostenimiento de un “derecho penal informático”, que se ocupa de los “ciberdelitos” que, a su vez, tienen un bien jurídico protegido que le es propio, siendo para algunos la “información” en términos macrosociales y, para otros, la “pureza” de la técnica informática. Finalmente, hay quienes postulan la protección de un “orden público tecnológico”.

Cierro este punto recordando que por la primera respuesta se ha inclinado en “Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest” (2001), que no define “cibercrimen”, sino que enumera nueve tipos de ofensas y exhorta a los Estados a contemplarlas como infracciones penales, las que sistematiza en cuatro grupos: infracciones contra la confidencialidad y disponibilidad de datos y sistemas, infracciones relativas al contenido, infracciones contra la propiedad intelectual y derechos afines e infracciones informáticas.

III. Así como cuando se consulta acerca del desarrollo informático, en cuanto a lo tecnológico, se verifica usual su división en “generaciones” que se corresponden con algún descubrimiento de significación para constituirse en suerte de hito o mojón que marca un salto cualitativo, si desviamos la mirada hacia su consideración jurídica, desde la sistematización que formuló Sieber suele distinguirse oleadas de “reforma legal”.

El profesor alemán individualiza cuatro: la primera, a comienzos de la década del ’70, correspondió a la protección de la privacidad; la segunda, a comienzos de la década del ’80, se vinculó a la represión de delitos económicos cometidos mediante ordenadores; la tercera, en el segundo segmento de la misma década, se ocupó de la protección de la propiedad intelectual en el campo de la informática; finalmente, la cuarta, ya en la década del ’90, abarcó las reformas procesales atinentes a todo lo relativo con la adquisición, preservación y validación en juicio de la prueba en entorno digital.

En lo personal, coetáneo con el fenómeno de proliferación a escala global de legislación antiterrorista producto de los atentados en Nueva York y Washington del 2001 (comenzando con la llamada “Patriot Act”), he planteado la aparición de una quinta etapa que corresponde a la que se presenta como lucha contra el “enemigo” terrorista y la consolidación de un “panóptico tecnológico”. Ha tornado usual encontrar trabajos referidos al “hacktivismo” o al “ciberterrorismo”.

Entre quienes formulan advertencias en este sentido puede contarse a Quintero Olivares, cuando enfatiza que la red brinda posibilidades inmensas a los hackers, pero aún más a los servicios de investigación de los Estados, recordando que en 2006 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas anuló una decisión del Consejo relativa a un acuerdo entre la Unión Europea y Estados Unidos para que este último tenga acceso electrónico a los datos contenidos en el sistema de reservas y control de salida de las aerolíneas comerciales, como medida preventiva contra el terrorismo y el crimen organizado. Justamente en este país, a través del “SWIFT” (Sociedad para la Telecomunicación Financiera Interbancaria Mundial), se espían aproximadamente once millones de transferencias bancarias diarias so pretexto de combate al terrorismo.

IV. Siendo que el citado “Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest” se ha constituido en una referencia insoslayable en términos de armonización legislativa en la materia, sin perjuicio de volver luego con mayor detalle, puede anticiparse que nuestro país no tiene al presente mayor problema en lo referente al derecho penal sustantivo ya que, mediante la ley 26388 del año 2008, ha realizado una extensa reforma del Código Penal que, unida a otras que la precedieron, conforma un cuadro que abastece los requerimientos de aquel, sin que esto importe negar algunas pequeñas discrepancias.

En lo fondal, el convenio también incluye previsiones sobre la tentativa, la complicidad, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las penas, sugiriendo la adopción tanto de privativas de libertad como pecuniarias.

Es en lo adjetivo o formal donde puede advertirse un déficit significativo en la normativa nacional. El convenio prevé reglas relativas al ámbito de aplicación, condiciones y garantías, competencia, conservación inmediata de datos, preservación de datos incluidos los de tráfico , registro y decomiso de datos informáticos almacenados, recogida en tiempo real de datos informáticos y datos de tráfico, interceptación de datos relativos al contenido, cooperación, colaboración y asistencia internacionales en investigación y medidas cautelares (incluyendo la llamada “Red 24x7”, es decir, constituir un punto de contacto las 24 horas del día, los 7 días de la semana) o a la extradición. Al presente, nuestra regulación del derecho al secreto de las comunicaciones y su limitación, es “insuficiente y asistemática”, para hacer propia la descripción que formula Esther Morón Lerma respecto de la situación en el derecho español.

Aún inmersos en el país y en la región en un fenomenal proceso de reforma de la legislación procesal que incluye el masivo abandono de los códigos de cuño inquisitivo o mixto (inquisitivo mitigado) y la migración hacia sistemas acusatorios, estos nuevos códigos de última generación siguen ofreciendo en su diseño de los capítulos dedicados a los medios de prueba reglas anacrónicas, normas que reproducen el texto de las viejas que vienen a sustituir, omitiendo la mayoría toda referencia a la adquisición, preservación y validación en juicio de la evidencia digital. De tal suerte, lo relativo a las comunicaciones a través de Internet, cómo intervenirlas, por quién, con qué límites, etc., sigue librado a la “inspiración” del operador judicial de turno. En una y otra jurisdicción se reproducen las discusiones acerca de la necesidad o no de contar con autorización judicial para el pedido de informe sobre datos de tráfico , la validación o no del registro de llamadas de un celular en un procedimiento o la consulta de su agenda de contactos por un Fiscal o la prevención policial. A través de los números IMSI (Internacional Mobile Subscriber Identity) e IMEI (Internacional Mobile Equipment Identity), es posible obtener información de sumo interés acerca del usuario y ubicación del equipo en un determinado momento, que puede servir tanto para corroborar como descartar una coartada o versión durante el curso de la investigación de un hecho. En muchos casos, se sigue sin tener regulado el por quién, cuándo, con qué límites y cómo requerir este tipo de datos.

Aún cuando la definición clara sobre si el secreto de las comunicaciones comprende sólo el contenido o también incluye el proceso de comunicación, no es un problema exclusivo del derecho penal, no puede dejar de llamar la atención en la actualidad la existencia de una clara línea jurisprudencial contradictoria entre los fueros del trabajo y penal en materia de admisión y validación de actividades de control por el empleador del uso por el dependiente de los medios informáticos facilitados para el desempeño de la tarea laboral específica. No resulta inusual que se consideren despedidos con justa causa casos en los que el empleador ha realizado un control particular del uso de herramientas como el correo electrónico por el empleado, ingerencias que trasladadas al fuero penal son consideradas nulas e, incluso, fuente de promoción de causas contra el que realizó la actividad intrusiva mencionada.

V. Retomo el estado de la legislación sustancial argentina. En ocasión del 1° Encuentro de la AAPDP, individualicé como normas que se habían referido especialmente a la incidencia del medio informático en diversas conductas delictivas a las siguientes: a) Ley 24766 (1997) de “Confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos”, que consagró una figura de violación de secreto de empresa; b) Ley 24769 (1997), que estableció el vigente régimen penal tributario y previsional, en el que incorporó como art. 12 la figura de alteración dolosa de registros fiscales incluyendo a los que estuvieren en soporte informático; c) Ley 25036 (1998), que modificó la vieja Ley de Propiedad Intelectual 11723, agregando como objeto de protección a los programas de computación; d) Ley 25286 (2000) de “Protección de Datos Personales”, que modificó el Código Penal incorporándole los arts. 117bis y 157 bis; e) Ley 25506 (2001) de “Firma Digital”, que modificó también el C.P. incluyendo el art. 78bis por cuya vía se ingresó la consideración de la firma y el documento digitales.

En el lustro transcurrido hasta el VI Encuentro se agregaron: a) la incorporación al art. 173 del C.P. del inciso 15, por vía de la Ley 25930 (2004), referido a la defraudación mediante el uso de tarjeta de compra, débito o crédito; b) la regulación del servicio de comunicaciones móviles mediante Ley 25891 (2004), que incluyó figuras penales entre sus arts. 10 a 13 relacionadas con el ilegal uso de telefonía celular, módulos de identificación removible de usuario “o la tecnología que en el futuro la reemplace”.

Por último, al presente, podrían mencionarse, en modo indirecto, una cierta restricción a la penalización de afectaciones a la propiedad intelectual mediante la Ley 26285 (2007), que estableció la eximición de pago de derechos de autor en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas y, en forma directa y masiva, la reforma al C.P. por Ley 26388 (2008), que producto de la conjugación de 16 proyectos que estaban en estudio en el Congreso, concreta la derogación de dos artículos y la modificación, sustitución o incorporación de doce.

En el mínimo espacio de esta intervención sólo puedo destacar que, en lo central: a) se fijó un nuevo epígrafe al cap. III del Título V (Delitos contra la libertad): “Violación de secretos y de la privacidad”, modificando el art. 157 (proporcionar o revelar información registrada secreta) y el art. 157 bis (acceso ilegítimo a banco de datos personales e inserción ilegítimas de datos personales), al que agregó parte del derogado tipo del 117bis; b) la derogación del art. 78 importó, con algunos retoques, el traslado de su texto como los nuevos tres párrafos finales del art. 77 (conceptos de documento, firma/suscripción, instrumento privado y certificado digitales; c) una nueva modalidad de defraudación informática se incorporó como inc. 16 al art. 173; d) se modificó el art. 128 para aprehender más allá de toda duda la ciberpornografía infantil; e) se adecuó la redacción del tipo de daño del art. 183 y se sustituyó el art. 184, incluyendo dentro de su objeto al producido en datos, documentos, programas o sistemas informáticos; f) en materia de comunicaciones electrónicas se modificaron los arts. 155 y 197; g) se incorporó la figura del intrusismo informático con el nuevo art. 153bis.

VI. No obstante haber anticipado que hoy día nuestro estado de situación en derecho fondal es más que aceptable y se ajusta en general a las recomendaciones del Convenio de Budapest, puede vislumbrarse una suerte de segunda oleada reformista que afectaría las primeras modificaciones sistematizadas en el punto anterior. Así, mientras las incorporadas por leyes 25286 y 25506 han sido derogadas, se propone otra reforma al régimen penal tributario incorporándole un nuevo tipo vinculado a la afectación de los controladores fiscales, que sería el art. 12 bis, que pareciera en principio innecesario si se atiende adecuadamente a la incidencia de la Ley 26388.

A su vez, no son pocos los que proponen la puesta en estudio de una posible modificación al régimen de la propiedad intelectual, en particular, para definir posición en torno al fenómeno del intercambio de archivos P2P que, superada ya la primera generación (la de “Napster”, cuyas notas distintivas eran la centralización, el almacenaje de archivos, la intermediación, reproducción y comunicación pública), en la segunda, caracterizada por la descentralización técnica y económica que significa que la descarga e intercambio se haga en forma directa entre usuarios, ofrece como problema justamente la pretensión de punición de estos. Para brindar una mínimo noción de su extensión, la Unión Europea en 2008 estimó que, mientras se vendieron legalmente online dos millones de canciones, fueron intercambiadas por afuera dos mil millones. De tal suerte, es esta actividad de reproducción no autorizada la que preocupa a la industria con más gravedad, aún más que otra de mayor visibilidad como los CDs y DVDs “truchos” o pirateados que comercializan los “manteros” en la vía pública. Esta última modalidad de distribución y venta es un problema compartido con la falsificación de marcas y, como derivación, se viene observando una cierta tendencia a unificar la regulación de la propiedad intelectual y la propiedad industrial. Se trata de una actividad que, en su último eslabón, tiene al llamado en España fenómeno del “top manta/top mochila”. En la mayoría de los casos, inmigrantes ilegales que se dedican a este comercio menor e informal como único modo de subsistencia. Podría decirse que algo –aunque poco en definitiva- del exceso de la intervención punitiva en este campo, se ha mitigado por vía de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que modificó los arts. 270.1 y 623.5 del CPE, estableciendo que cuando el beneficio no exceda de la suma de cuatrocientos euros, el hecho será considerado falta. En cuanto al tratamiento de los usuarios que intercambian archivos P2P, podría sintetizarse la situación diciendo que hay dos tendencias: a) como en España, considerar que no es delito, por tratarse de una actividad sin ánimo de lucro, que debiera considerarse similar a la copia de uso privado y que es suficiente la contención que brindan los sistemas de prevención administrativo y civil; b) utilizar el derecho penal para perseguir esta conducta, como en Estados Unidos. Podría agregarse que es observable incluso una tendencia al uso de los reclamos civiles con una orientación propia de la teoría de la prevención general negativa de la pena, es decir, coaccionante, intimidatorio, al demandar por cifras absolutamente escandalosas y desproporcionados a usuarios individuales, verdaderos chivos expiatorios, rodeando la acción con una gran difusión pública en procura de asustar o disuadir a otros.

VII. Hace poco más de una década, en el I° Encuentro de la AAPDP, postulé la necesidad de legislar en materia de delincuencia informática. También que esto aparejaba un interrogante fundamental: ¿cómo hacerlo?. Aún cuando fue en forma anárquica, espaciada y difusa, según se expuso, se ha avanzado. Sin perjuicio de eso, la pregunta se mantiene vigente porque hay campos en que el déficit sigue siendo manifiesto, ya se ha puesto esto en claro en lo referente a lo procesal, pero también porque se advierte un serio avance en términos de legalización de acciones estatales que importan una intensificación significativa de la posibilidades de intrusión en la esfera de intimidad, en la privacidad y en la autodeterminación informativa del ciudadano.

Se trata de otro posible nivel de incidencia de las nuevas tecnologías de la comunicación en relación con el poder punitivo. Un nivel respecto del que media una cierta despreocupación, ya que la atención de la academia se ha concentrado en general en el problema de la delincuencia informática, en la posibilidad de desplegar conductas ilícitas mediante la herramienta computacional. En cambio, las posibilidades que se ofrecen en términos de incremento del control social, sólo aparecen en escena en sentido crítico en forma esporádica.

Stéfano Rodotá cuenta entre los pensadores que han puesto sobre la mesa que la era digital obliga a repensar todo: la organización social, la democracia, la tecnología, la privacidad, la libertad. Enfatiza que, cuando se reflexiona sobre esto, muchas veces se lo hace en forma acrítica. Con clara reminiscencia a la obra de Aldous Huxley, “Un mundo feliz”, dice que media una visión “ingenuamente feliz” de lo informático.

Creo que algo de esto puede observarse en torno a las visiones que ofrece el problema de la “brecha digital”. De momento, la dominante es que para superarlo, se trata de generar conectividad y confiar en el efecto “derrame”. Aún sin descartar su buena intención, enrolaría aquí la iniciativa “one laptop for child” del gurú informático del MIT, Nicholas Negroponte. Desde esta perspectiva, se trataría de facilitar el acceso al medio informático a todos, la conexión permitiría, a la larga, superar las diferencias que generaron la brecha. La visión alternativa, subraya que esta es el fruto de la desigualdad económica y social y que es sobre estos aspectos que debe operarse. No es la conectividad la que permitirá superar estos déficits, sino que medidas directas que mejoren la situación económica, que eleven el nivel o calidad de vida, provocarán más accesibilidad tecnológica. En cualquier caso, la perspectiva desde la “periferia” pone el acento en que aún cuando hubiere conectividad, el problema central es el de los contenidos. En otras palabras, a qué me conecto. Sin previsión sobre la producción de contenidos, la conexión sólo terminaría siendo otra manifestación o campo donde profundizar la dominación cultural. Esto es ciertamente un tema de rigurosa actualidad porque en muchos países, incluido el nuestro, se viene dando impulso a programas derivados de la propuesta de Negroponte.

VIII. Retomo a Rodotá para recordar que, en su análisis sobre la relación entre tecnologías y democracia, señala que aparecen claramente dos utopías, una positiva y otra negativa. La positiva nos habla de la posibilidad del retorno de la democracia asamblearia ateniense, nueva ágora, la plaza electrónica, el gobernante que puede consultarnos con facilidad, rapidez y frecuencia acerca de nuestro parecer sobre la cosa pública. La negativa traduce en la imagen orwelliana del “Gran Hermano” , la posibilidad ahora tecnológicamente accesible de consagrar un verdadero “Estado Panóptico”. Sintetiza el problema de las relaciones entre las nuevas tecnologías y la democracia, diciendo que emerge la visión de una tecnología bifronte, como el dios Jano, que provoca la pregunta de si lo que tenemos son tecnologías de libertad o tecnologías de control. Más inquietante, interpela si en realidad no estaremos frente a una nueva imagen, la de la instalación de Orwell en Atenas.

El profesor canadiense Reg Whitaker, a fines de los ’90, sostenía que se avanza hacia un nuevo modelo de panóptico, justamente el “Estado Panóptico”. Nuevo, porque algunas de las notas básicas que informaban al pensado por Bentham para el medio carcelario y llevado luego por Taylor y Ford a las fábricas, se ven profundamente cambiadas, al punto que en el panóptico estatal lo característico es la descentralización (ya no hay puesto central del control, sino que se ejerce en forma multisectorial, desde todos lados por diversas personas y a la vez) y la consensualidad, entendiendo por tal la activa participación pacífica del controlado que favorece/reclama el control que sobre él se ejerce. Hoy se advierte un manejo y facilitación absolutamente irresponsable de datos sensibles que potencia la clásica ecuación de Crozier: la técnica de control descansa sobre la opacidad del controlador y la transparencia del controlado.

Se entrega información sensible, personal, ingenuamente, sin medir consecuencias y so pretexto de cualquier cosa. Tanto da el sorteo de una plancha como la inscripción a un Congreso. Se lleva la vida privada a las redes sociales, depositando una infundada confianza en que se actuará en círculos cerrados e ignorando que la real baja del servicio es imposible: en el ciberespacio permanecerá conservada nuestra “identidad digital” y siempre será posible que resurjan aquellas imágenes, datos y perfiles personales que se creyó haber cerrado. En la actualidad, los prestadores de servicio nos ofrecen insistentemente que nos pleguemos al sistema de “cloud computing”, es decir, que migremos o externalicemos el contenido de nuestros discos rígidos a la “nube” para tener más seguridad y ahorrar en dispositivos físicos de almacenamiento, que pasará a hacerse en la “nube” a cambio de un precio determinado o determinable, que no es más que un grupo de potentísimos servidores diseminados sin identificación necesaria de su ubicación.

Muchos en la industria sostienen que esta es una tendencia irreversible y que se avanza hacia la imposición en el mercado de dispositivos más pequeños, livianos, portátiles y ágiles porque prescindirán de las unidades de almacenamiento interno, desplazadas por la “virtual”. Será interesante ver la incidencia de esto en términos de adquisición de prueba en entorno digital. Del otro lado, las iniciativas como la de la Electronic Frontier Foundation (EFF), promoviendo el uso de TOR (software que enmascara las IP) para proteger la intimidad y libre expresión, facilitando el anonimato online, aparecen aisladas y no carentes de contraindicaciones (en nueva perspectiva bifronte, también facilitaría el despliegue de conductas de tinte delictuoso dificultando la determinación de autoría).

IX. Si hablamos de posibilidades de control social, tal vez hoy día uno de los ejemplos en los que es posible observar con mayor claridad la nota de consensualidad aludida en el punto anterior es el del avance de las cámaras, verdaderos “ojos electrónicos”, sobre los espacios públicos. Bajo la impronta que Hassemer resumió como el “cambio libertad por seguridad”, el manejo mediático de delitos comunes graves provoca una situación social de reclamo de seguridad y prácticamente no hay partido político que no incluya en su receta para el logro anhelado un programa de instalación de cámaras. En todo caso, si ya las hay, se promete que se agregarán en corto plazo muchas más.

Indudable que las cámaras importan la existencia de un ojo electrónico más penetrante, dominante y ubicuo que el humano. Comenzaron en medios cerrados como la cárcel, los bancos, oficinas, grandes comercios y, luego, llegaron al espacio público. El factor disuasivo o preventivo es invocado usualmente como fundamentador o legitimante. Antes del atentado del “7-J” en Londres, ya era la ciudad más vigilada del mundo, al punto de que contaba con más de 50.000 cámaras instaladas, una cada catorce personas, calculándose que alguien que circulaba por el microcentro podía ser tomado más de trescientas veces en un solo día. Aquél igual se produjo e incluso tampoco se impidió que llevaran a cabo la equivocada represión del ciudadano brasileño Menezes, a quien tomaron por terrorista árabe.

A esta altura, una aclaración importante: no estoy en contra del uso de cámaras, sólo planteo que no pueden usarse indiscriminadamente y que están muy lejos de ser la herramienta que solucione el problema de la inseguridad, cualquiera que fuese su real extensión.

Estos modernos artilugios intrusivos permiten obtener imágenes a una distancia de hasta 300 metros, 360° en sentido horizontal y 180° vertical. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, durante 2011, se instalaron 750 cámaras fijas y 200 móviles sobre 50 patrulleros de la Policía Metropolitana, a las que se agregan otras 120 de control de tránsito . Se anuncia que para fin de año habrá 2000 y otras 1000 más se agregarán durante 2012. El Centro de Monitoreo se coordinará con el Centro Único de Coordinación de Emergencias, para facilitar actuaciones ante siniestros. Las grabaciones se guardan durante 60 días y se noticia que se contestan un promedio de cinco oficios judiciales por día aportando imágenes que pueden servir como prueba en más de dos mil casos desde la puesta en marcha. Es decir, el sistema ya está operativo y, para estarlo, evidentemente se han tomado decisiones estratégicas acerca de los lugares donde se instalaron las cámaras fijas, por dónde circularán las móviles, se “seleccionó” el personal a cargo de la delicada tarea, entre otras tantas cosas. No digo que esto se hiciera en forma absolutamente inconsulta pero, creo haber establecido con claridad que no sólo el factor “seguridad” es lo que está en juego, sino que por “luchar” contra la inseguridad se adoptan medidas que afectan otros, como la intimidad, privacidad y autodeterminación informativa de todos aquellos cuyos movimientos diarios son observados. Si se atiende a esto, observo que, en general, en la mayoría de los casos, la adopción de reglas acerca de estos aspectos y otros como el funcionamiento del software de alerta automática o del software de privacidad , no han sido precedidas de una discusión pública y abierta suficiente.

Si hace dos décadas Hassemer se hacía la ahora desactualizada pregunta acerca de la criptocontroversia (¿El Estado tiene el derecho de realizar sus pretensiones de intervención y ataque, que le han sido concedidas legalmente, de tal manera que pueda prohibir el proceso criptográfico en todo caso que estas sean afectadas por este procedimiento?), al presente bien destacan Gilbert y Kerr que los prestadores de servicios de telecomunicación (PST) pasaron de “centinelas de la vida privada” a ser “agentes estatales en la lucha contra la cibercriminalidad”, lo que se ha evidenciado en el Convenio de Budapest cuando habla de la “cooperación entre los Estados y la industria privada en la lucha contra el cibercrimen”. En mayo de este año, durante la Cumbre del G-8 en París, se produjo un debate sobre la regulación y control de Internet entre los gobiernos y empresas, entre las que contaron verdaderos gigantes como Google, Amazon y Facebook.

La iniciativa europea es que los ISP revelen los usuarios que bajen contenidos ilegales, lo que es resistido por aquellos, aunque no se puede aventurar por cuánto tiempo seguirán así. Mientras tanto, la presión por superar dificultades en la identificación de autores responsabilizando a los proveedores de servicio se incrementa, siendo uno de los focos de atención actual la actividad de los facilitadores de enlaces (entre nosotros, el caso más reciente es “Taringa”, con un publicitado auto de procesamiento resuelto el 29 de abril por la Sala VI de la CNCyCorreccional).

X. Junto al de la responsabilidad de los proveedores (ya sean Network Providers, Information Content Providers, Internet Acces Providers o Hosting Service Providers), hay otros núcleos problemáticos pendientes, como la responsabilidad penal de las personas jurídicas o, en términos procesales, las reglas para esclarecer la cuestión del ámbito de aplicación espacial de la ley penal, las de cooperación internacional o las concernientes a la prueba en entorno digital.

Finalmente, median algunas discusiones sobre supuestos déficits en materia de tipicidad, ya que no faltan quienes denuncian le necesidad de establecer el delito de ciberocupación o registro impropio de nombres de dominio, o el de spamming (correo basura o publicidad no solicitada), o el de posesión o tenencia simple de material pornográfico infantil. Si agregamos los que se fueran mencionando antes, como el delito de modificación o adulteración de sistemas informáticos o equipos electrónicos fiscales, o la definición acerca de recurrir al derecho penal respecto de los usuarios de intercambios de archivos P2P o para los “manteros”, puede advertirse que son muchas aún las cuestiones que en el futuro próximo debemos en conjunto analizar, por lo que no es de descartar que formen parte de la preocupación en futuros Encuentros de la AAPDP.

LA TECNOLOGÍA TIENE UNA FUNCIÓN BIFRONTE

"La tecnología tiene una función bifronte, tanto es útil para el bien como para el mal"

Así lo sostuvo el docente de Derecho Penal y Juez de la Cámara de Apelación, Marcelo Riquert, que brindó detalles acerca de los aspectos más relevantes del derecho a la Intimidad y la protección penal de la Propiedad Intelectual (reportaje publicado en el Diario El Atlántico de Mar del Plata, el 31 de octubre de 2011)

Ciertas acciones pueden volverse, poco a poco y casi de forma imperceptible, parte de la rutina. Levantarse por la mañana, preparar el desayuno y, en muchos casos, prender la computadora, es una de las actividades que un gran porcentaje de la sociedad global realiza prácticamente de modo automático. Ahora, lo que hace cada individuo a partir del instante en el que aprieta el botón de encendido del CPU, es otra cosa.
Redes sociales, correo electrónico, portales de noticias, transacciones vía Internet, descarga de música, de libros, de películas. Un sinfín de cuestiones que, lejos de ser ajenas, están instaladas en la cotidianeidad. ¿Quién no utilizó alguna vez el buscador Google o se topó en alguna ocasión con el Facebook en la computadora?.
Así, y en este contexto en el que todo pareciera estar cerca, existe cierta “impunidad” en el accionar de los usuarios, como consecuencia del denominado “anonimato virtual”. Por eso, hay una falsa creencia que permite pensar que el mundo cibernético está exento de peligros cuando, en realidad, lo que hoy es evidente es que en las últimas décadas se ha gestado una nueva forma de cometer delitos, bajo la premisa de la llamada “criminalidad informática”.
Marcelo Alfredo Riquert es docente de Derecho Penal parte general y Juez de la Cámara de Apelación y Garantías Departamental. Además, es autor de distintos libros relacionados a la “criminalidad informática”, como “La protección penal de la intimidad en el espacio virtual” y “Delincuencia informática en Argentina y el Mercosur”.
En diálogo con el programa Crítica Penal, que se emite todos los jueves de 21 a 23 por FM De la Azotea 88.7 Radio Comunitaria, el profesional se refirió a los aspectos relativos a esta temática, entre los que caracterizó la criminalidad informática en el ordenamiento penal argentino y el Convenio de Budapest sobre Cibercriminalidad, además de hacer hincapié en el derecho a la Intimidad en la era de la información, las nuevas tecnologías como herramientas para el control social, los límites al poder punitivo del Estado en ese campo y la protección penal de los derechos de autor. “La tecnología tiene una función bifronte, es útil tanto para bien como para mal”, reflexionó el docente.
-¿De qué hablamos cuando hablamos de delitos informáticos?
- La Organización de Naciones Unidas (ONU) clasifica a los delitos informáticos y establece que la manipulación de los datos de entrada, salida o sustracción de datos o la manipulación de programas o la modificación de programas preexistentes en un sistema o la inserción de nuevos programas configura el delito. Del mismo modo, se establece que la alteración de documentos digitales para lo cual es menester la utilización de una computadora también lo es.
Es de destacar que oportunamente la ONU limitaba a la PC como único medio idóneo para cometer este tipo de delitos. Hoy, el avance de la tecnología nos ha llevado a conocer otras herramientas informáticas tanto más idóneas que una computadora.
En un punto, las manipulaciones a los sistemas llevan de alguna manera a causar un daño, tanto al titular del documento como así también a los destinatarios de la información suministrada. También se suman a los delitos el denominado “sabotaje informático” -acción de cambiar, modificar, eliminar funciones o datos de una computadora sin la debida autorización del titular o propietario de la misma con el fin de alterar u obstaculizar su correcto funcionamiento. Todo ello, lleva a la conclusión de que todo acceso no autorizado a servicios y sistemas informáticos, a computadoras, además de la reproducción no autorizada de programas informáticos de protección legal como cualquier modificación a un archivo original traerá consigo la posible comisión de un delito con la posterior denuncia penal por parte del damnificado.
- La doctrina especializada plantea la existencia de tres grupos básicos de delitos mediante el uso de computadoras, ¿cuáles son?
- En ese punto, se distinguen los delitos económicos, que tienen que ver con defraudaciones, estafas, espionajes y sabotajes; los delitos contra derechos personales, relativos a atentados contra la privacidad; y los delitos contra intereses supraindividuales, como lo son aquellos que atentan contra la seguridad nacional.
- ¿Cuáles fueron las figuras incorporadas por la Ley 26388 de “Delitos Informáticos”?
- La sanción de la ley brindó un importante aporte el cual llenó un vacío legal existente en el Derecho Argentino. La ley penaliza la divulgación por la red de pornografía infantil, la violación de la correspondencia electrónica, equiparándola a la correspondencia postal, la afectación de bases de datos y la comisión de delitos a través de la manipulación de comunicaciones informáticas, espionaje informático, revelación de secretos, interrupción o entorpecimiento de las comunicaciones y alteración, sustracción u ocultación de medios de prueba, entre otros.
Si bien no existe una definición desde el punto de vista formal de los denominados “delitos informáticos”, internacionalmente se han propuestos diferentes conceptos. Sin perjuicio de ello, se puede avanzar diciendo que el delito informático se configura al utilizar ilegalmente un medio electrónico, digital, tal como una computadora, o cualquier equipamiento informático idóneo para la comunicación, sin importar si es un teléfono inalámbrico, un celular o demás.
- ¿Qué es el Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest?
- Se trata del único acuerdo internacional que cubre todas las áreas relevantes de la legislación sobre ciberdelincuencia (derecho penal, derecho procesal y cooperación internacional) y trata con carácter prioritario una política penal contra la ciberdelincuencia. Fue adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su sesión N° 109 del 8 de noviembre de 2001, se presentó a firma en Budapest, el 23 de noviembre de 2001 y entró en vigor el 1 de julio de 2004. Este Convenio es el único que se encarga de la seguridad de la información y trata los delitos contra la Confidencialidad, Integridad y Disponibilidad de los datos y los sistemas informáticos.
INTIMIDAD Y PRIVACIDAD
- ¿Cuál es la diferencia entre los conceptos de intimidad, privacidad e información desde la perspectiva constitucional?
- Para empezar, estamos hablando de bienes jurídicos cuya legitimidad de protección es indiscutible y esta marcada en la Constitución. Son cosas relacionadas pero no específicamente iguales.
La privacidad es un concepto más amplio, estamos hablando de ir más allá de “mi casa es mi castillo”. Es un poco más amplio que la intimidad, porque se relaciona con ámbitos en los que hay sociabilidad y esto no quiere decir que, porque haya una relación con otra persona, se deja de tener expectativas de protección. A ver, cuando yo mando una correspondencia a alguien, realizó un acto en el que interviene otro. Sin embargo no está en las expectativas que eso se publique en el diario.
La privacidad tiene que ver con pequeñas circunstancias personales que solas no tienen mucha significación pero si se las junta “dan un perfil de la persona” que transforman al individuo de hoy en un ser transparente.
- ¿Qué es el “derecho a la autodeterminación informativa”?
- La autodeterminación informativa tiene que ver con el ciudadano actual como un ser que se desarrolla en democracia y que tiene derechos, frente a la capacidad de procesamientos de datos, de conocer qué es lo que se sabe de él y regular qué información está disponible y cuál no, además de poder corregir aquella que no es correcta. Esto tiene que ver un poco con que la tecnología tiene una función bifronte, porque es útil tanto para bien como para mal. Es decir, estas nuevas tecnologías son de la libertad o del control y ese es un poco el problema, porque depende de cómo se usen.
- ¿Cómo se delimita, en el marco normativo actual, la Intimidad como bien jurídico penalmente tutelado?
- No hay problemas desde la figura, porque hay un montón nuevas que permiten que las conductas sean aprehendidas por el derecho penal. Hay muchísimas formas y a idea es que estas cuestiones estén cubiertas, aunque todavía faltan las regulaciones, más que nada respecto de las intervenciones legales, no de los delitos en sí. Por ejemplo, cuando el Estado tiene una expectativa de la afectación de la intimidad, falta regular con claridad algunas cosas.
Por otra parte, hay algo que tiene que ver con el procesamiento de datos masivo: hay un marco normativo, que es la ley de protección de datos personales y que se aboca a quién y cómo los procesa. El tema es que, como en todo, entre la norma y la realidad hay una distancia más que grande.
- Recientemente fue confirmado el procesamiento de los dueños del portal de Internet argentino Taringa.net como partícipes necesarios en delitos de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, ¿qué opinión le merece?
- Es un fallo muy polémico, y hasta ahora estamos hablando de sólo un procesamiento. El tema es que la responsabilidad del proveedor es presentada en estos términos y no distinguimos los distintos tipos de proveedores (que son de estructura, de alojamiento, de conectividad o de contenido). Hay que ver qué proveedor es Taringa, porque estamos habando de un sitio que brinda links (conexiones) a otros donde estarían alojados aquellos contenidos protegidos por propiedad intelectual.
Si uno mira la resolución, la defensa de los responsables plantea que aquellos links con sitios ilegales fueron dados de baja pero, si ellos tienen en promedio dos mil posts por día, es imposible controlar todo. Hicieron hincapié en que se les avisó a los usuarios y está la posibilidad de la denuncia, por eso no deberían ser responsables.
En ese sentido, la Cámara reconoció que el problema está entre los usuarios, pero igual estamos analizando un tema muy controvertido que es el de la baja de material cubierto por propiedad intelectual. Hoy en día hay dos grandes líneas de pensamiento de esta cuestión: la norteamericana, que es pro penal, y la europea, que tiende a decir que en estos casos no hay un ánimo de lucro y busca una salida no penal.
Pero, de cualquier manera, hay un tema de discusión, que tiene que ver con si se sigue con el concepto del copyright o se avanza a otro concepto, en el que el derecho penal no intervenga y lo que sí importe sea el derecho autoral y no la protección económica de quien copia, distribuye y vende.
- En España y Francia, diversos proyectos en danza plantean la posibilidad de, a fin de garantizar derechos de autor, otorgarle a comisiones administrativas la posibilidad de ordenar el cierre de los portales de Internet que sean denunciados. Diversas voces se han alzado contra estas propuestas, planteando que se verían afectados principios básicos como el derecho a defensa, la presunción de inocencia y otros elementos rectores del Derecho Penal. ¿Cuál es su opinión?
- Son medidas muy polémicas. Nuevamente hay un sector de una industria que reclama esa protección y dice que “se cae la cultura”. Lo que creo es que hay que discutir seriamente si se debe mantener el sistema actual. Como ejemplo claro, hay un libro llamado “Matemática estás ahí”, que es un éxito editorial y ha vendido miles y miles de copias. Ese libro, desde el primer día y por una exigencia contractual del autor, siempre estuvo disponible por Internet para bajar. Estamos habando de que una obra en dominio público (es decir que no paga derechos) fue un material excelente para la editorial.
En un punto, el problema está en países como el nuestro, donde el acceso a la cultura compite con el acceso a la comida y eso es un factor que disminuye cualquier posibilidad de progreso.
PELIGRO, REDES SOCIALES
En tiempos en los que el acceso a las denominadas redes sociales – que son estructuras sociales compuestas de grupos de personas, las cuales están conectadas por uno o varios tipos de relaciones, tales como amistad, parentesco, intereses o conocimientos compartidos- es prácticamente inevitable, Riquert se refirió a los peligros de un mal uso de estos espacios de encuentro virtual.
“Actualmente el 15 por ciento de la población mundial está conectada, pero una gran mayoría sufre del uso subdesarrollado de tecnologías desarrolladas. En un punto, regulación hay, pero eso no quiere decir que no haya problemas”, detalló.
En ese sentido, el profesional agregó: “las redes sociales son preocupantes, únicamente por la falta de reflexión del usuario acerca de la importancia que tiene lo que comparten. No todos entienden que no se comparten contenidos sólo con los amigos y que eso queda ahí. Hay un uso de la tecnología partiendo de una serie de premisas que no se ajustan a la realidad. Al subir las fotos, por ejemplo, las etiquetas, hacen que esa imagen termine en cualquier otro lado”.
Por otra parte, el docente recalcó la importancia de controlar los contenidos que son publicados, porque muchas veces parecen irrelevantes y después, al quedar registrados, pueden significar un problema. “Hay falta de concientización acerca del uso de estas herramientas, por eso hay peligros”, consideró.
Por Andrea Pérez y Julia Drangosch

CONF. DE GARCÍA RIVAS SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL

El siguiente link permite acceder a la conferencia brindada en la Universidad de Valencia el 13/4/11 por el prof. Dr. Nicolás García Rivas (Catedrático de Derecho Penal, UCLM-Albacete) sobre el tema "Propiedad Intelectual".

http://mmedia.uv.es/buildhtml?lang=ca_ES&user=jabaser&name=proteccpenalpropiedintelect_v2.mp4&path=/&id=23989

“DELINCUENCIA INFORMÁTICA:
MODIFICACIÓN AL CÓDIGO PENAL ARGENTINO POR LEY 26388”

por MARCELO ALFREDO RIQUERT*

Sumario: I. Introducción. II. Breve recordatorio de normas específicas previas. III. Las novedades introducidas por Ley 26388: a. En materia de protección de datos personales: a.1. Acceso ilegítimo a banco de datos personales, a.2. Proporcionar o revelar información registrada secreta, a.3. Inserción ilegítima de datos personales; b. Nuevos conceptos y equiparaciones de documento, firma, suscripción, instrumento privado y certificado; c. Defraudaciones y medios informáticos 2; d. Normas vinculadas a la punición de la ciberpornografía infantil; e. Daño en datos, documentos, programas o sistemas informáticos; f. Comunicaciones vía electrónica; g. Intrusismo informático. IV. Valoración inicial del texto legal reformista

I. Introducción

Si bien hace poco tiempo habíamos dado a conocer una versión actualizada de una ponencia sobre el estado de la legislación penal contra la delincuencia informática en el MERCOSUR, presentada originalmente durante el VI Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal - 1as. Jornadas de Profesores de Derecho Penal del MERCOSUR (Mar del Plata, octubre de 2006) , en junio de 2008 se ha producido una vasta reforma al Código Penal argentino por vía de la Ley 26388 , que ha venido a saldar la mayoría de las que allí se mencionaban como “deudas” de nuestro legislador nacional, por lo que ante la novedad normativa –fruto de la consideración de 16 proyectos, según especifica el dictamen de las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado–, se impone revisar el trabajo anterior en la parte dedicada a la situación del derecho nacional, adicionando las modificaciones, sustituciones o incorporaciones verificadas en doce tipos penales, así como la derogación de otros dos. En definitiva, con este breve trabajo pretendemos ofrecer nuestras primeras impresiones al respecto a los ocasionales interesados en esta singular problemática.
En función del trabajo personal mencionado, se evitarán reiteraciones de conceptos generales vertidos en aquel, al que remitimos. Sin perjuicio de ello, es importante recordar que, habida cuenta de las posibilidades que brindan las nuevas tecnologías de la comunicación y la aparición en escena de un nuevo espacio, el virtual o ciberespacio, en materia de delincuencia, facilitando la afectación de bienes jurídicos a una distancia y con una velocidad hasta no hace tanto impensadas, resulta un lugar común la afirmación de estar en presencia de una problemática frente a la que el proceso de homogeneización legislativa y de cooperación en los ámbitos sustantivos y adjetivos, es una necesidad ineludible si se quiere evitar la existencia de “paraísos” de impunidad . Ciertamente, la reciente reforma rescata a la legislación argentina de una situación en que el atraso era notable, incluso, ciñéndonos al cotejo regional.

II. Breve recordatorio de normas específicas previas

Es claro que la reforma mencionada no es la primera ocasión en que nuestro legislador se ocupó de esta problemática. Incluso, parte de la reforma ha venido a corregir algunos defectos de “intervenciones” anteriores en el texto del Código histórico, según se verá, sin perjuicio de que adoptando una metodología ciertamente ecléctica, ha oscilado entre ocasiones en que abordó la consideración de las modernas TIC en su incidencia penal modificando en forma directa aquel texto sustantivo y otras en que ello plasmó en disgregadas leyes especiales.
En síntesis, el cuadro normativo previo es el que sigue:
1. Confidencialidad de la información y empresa: por Ley N° 24.766 se introdujo la protección del secreto de las informaciones de personas físicas o jurídicas almacenadas en medios informáticos (bases de datos), penándose su ilegítima divulgación conforme las penalidades del Código Penal para el delito de violación de secretos (art. 156: multa de $ 1.500 a $ 90.000 e inhabilitación especial de seis meses a tres años).
2. Confidencialidad de la información y bases de datos fiscales: a través del tipo de “alteración dolosa de registros fiscales” que también en 1997 introdujera la vigente Ley Penal Tributaria y Previsional Nro. 24.769 (art. 12).
3. Propiedad intelectual y software: la Ley Nº 25.036 (1998) modificó la de Propiedad Intelectual Nº 11.723, brindando protección penal al software. Ello a partir de la inclusión de los programas de computación en sus arts. 1, 4, 9, 55 bis y 57, ampliando así los objetos de protección de las conductas que ya se tipificaban en los términos de los arts. 71, 72 y ss. de esta última, los que no fueron a su vez adecuados en consonancia con aquellos .
Por ley 26285 (B.O. del 13/9/07), se produjo una nueva modificación a la LPI que recorta el universo de supuestos típicos. En este caso, eximiendo del pago de derechos de autor a la reproducción y distribución de obras científicas o literarias en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas, siempre que la reproducción y distribución sean hechas por entidades autorizadas. Esto rige también para las obras que se distribuyan por vía electrónica, encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas, estando a cargo de aquellas entidades autorizadas la asignación y administración de las claves de acceso a las obras protegidas. No se aplicará la exención a la reproducción y distribución de obras que se hubieron editado originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que se hallen comercialmente disponibles. Con relación a estas últimas, el art. 36 reformado finaliza diciendo: “Asimismo, advertirán (las obras reproducidas y distribuidas en sistemas especiales) que el uso indebido de estas reproducciones será reprimido con pena de prisión, conforme el art. 172 del Código Penal”.
4. Protección de datos personales: la Ley Nº 25.286 (2000) de Protección de Datos Personales había incorporado al C.P. dos nuevos tipos, el 117bis y el art. 157bis. La ley 26388 ha derogado el primero y modificado al segundo, por lo que volveremos sobre este punto luego.
5. Falsedades documentales, documento electrónico y firma digital: la Ley Nº 25.506 de Firma Digital (2001) , además de fijar su propio régimen de sanciones (contravencional) en los arts. 40/46, había incorporado un nuevo artículo al C.P., el artículo 78 bis, produciendo una equiparación conceptual que, aún cuando ha quedado derogada en virtud del art. 14 de la Ley 26388, anticipamos que en lo básico se mantiene. Avanzaremos sobre la cuestión al tratar las modificaciones recientes.
6. Defraudaciones y medios informáticos: por Ley 25.930 se incorporó como inciso del art. 173 del Código Penal, el siguiente: “… 15) El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciese por medio de una operación automática”. Se trata, pese a las críticas que suscitó por incompleto, del texto reproducido como inc. “l” del art. 175 del anteproyecto de reforma integral . Donna, tras reprobar la génesis de la reforma, señala que se ha buscado en forma imprecisa garantizar la seguridad de operaciones con tarjetas de crédito, compra o débito, en beneficio de los usuarios y consumidores, y de las empresas emisoras o administradoras del sistema . En principio, como apuntan Estrella y Godoy Lemos, con relación al verbo típico habrá de tenerse presente que el uso debe considerarse típico en la medida que lo sea conforme al destino habitual de la tarjeta o datos, de modo que se descarta la mera tenencia de una tarjeta robada como subsumible en esta figura .

III. Las novedades introducidas por Ley 26388

Pasamos ahora a la noticia e inicial tratamiento de las nuevas figuras incorporadas en la ley reformista de junio de 2008.

a. En materia de protección de datos personales

Por su art. 3º comenzó sustituyendo el epígrafe del capítulo III del Título V (Delitos contra la libertad) del Libro II (De los delitos) del Código Penal, que pasó a ser el siguiente: “Violación de Secretos y de la Privacidad”. Es la misma propuesta que contenía el anteproyecto de reforma integral del código, cuya exposición de motivos decía en el considerando XII: “Se ha modificado el Capítulo sobre violación de secretos que ahora se denomina “Violación de Secretos y de la privacidad”. De este modo, se actualiza la normativa a los nuevos desarrollos tecnológicos e informáticos y se tipifican lesiones intolerables a la privacidad, mediante la utilización de artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción de imágenes o sonido” .
A su vez, en el art. 14 dispuso la derogación del citado art. 117bis del digesto sustantivo, que había sido merecedor de varias críticas, partiendo por su inadecuada ubicación sistemática. Además, los arts. 7 y 8, sustituyeron los textos de los arts. 157 y 157bis, recibiendo este último en su nuevo inc. 3º parcialmente la conducta antes reprimida en el inc. 1º de la norma derogada citada.

a.1. Acceso ilegítimo a banco de datos personales

El nuevo texto vigente (cf. art. 8 de la ley de reforma), es el siguiente:

“Artículo 157 bis: Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años”.

Con relación al inciso primero, se advierte que la redacción conforme la Ley 26388 es idéntica al texto conforme la LPDP, al igual que el monto de la pena conminado en abstracto y la circunstancia calificante de autoría por un funcionario público. La acción típica de acceder puede concretarse por cualquier medio ya que no se especifica modalidad de ingreso alguna, aunque el contexto de la reforma es claro en cuanto a que el legislador quiso referirse a los medios informáticos . La señalización de ilegitimidad del acceso importa la falta de consentimiento. Lógicamente, de contar con este no estaríamos frente a una conducta punible. Es conducta dolosa . La lesión al bien jurídico protegido se concreta con el mero acceso . Resulta admisible la tentativa.
Ledesma, al referirse a la acción penal, entendía que al no haberse modificado el art. 73 del digesto sustantivo por la LPDP incluyendo al art. 157 bis entre las excepciones que contiene, debía entenderse que la acción para perseguir este delito es privada , punto en el que entendemos le asistiría razón, ya que la exclusión se refiere taxativamente a los arts. 154 y 157, tratándose de un aspecto que no ha sido abordado en la reforma actual.

a.2. Proporcionar o revelar información registrada secreta

a.2.1. En cuanto a “revelar” secretos, la reforma por Ley 27388 no se ha limitado a sustituir al art. 157 bis, sino que avanzó actualizando también la figura precedente. En efecto, por su art. 7° ha dispuesto la siguiente redacción para el art. 157 del C.P.:

“Artículo 157: Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos”.

Si se compara con el texto anterior, se advierte que el cambio en la “revelación de secretos por funcionario público” se ha ceñido a incluir la voz “datos” dentro del elenco de situaciones u objetos protegidos como secretos por ley cuya revelación por funcionario público es punible, lo que armoniza el tipo con las restantes modificaciones introducidas en este remozado capítulo.

a.2.2. En cuanto al inciso segundo del nuevo art. 157 bis, ofrece algunas diferencias con el antecedente directo. Así, no contempla sólo la conducta “revelare”, sino también “ilegítimamente proporcionare”, además que la información registrada no puede estarlo sólo en un banco de datos personales, sino en un simple “archivo”, lo que le permite aprehender un universo mayor de casos.
El tipo exige que el autor sea alguien obligado a preservar la información. Se trata de una figura dolosa. El dolo eventual es admisible . La lesión al bien jurídico protegido se concreta con la simple revelación o el proporcionar la información . También resulta posible la tentativa.

a.3. Inserción ilegítima de datos personales.

El llamado delito de “Falsedad en archivos de datos personales y suministro de información falsa” (art. 117 bis) ha sido derogado, manteniéndose parcialmente su redacción en el nuevo inc. 3º del art. 157 bis.
Del cotejo con la norma vigente surge que: a) el monto de pena conminado en abstracto es el mismo en lo básico, pero varía la situación del funcionario público que antes podía recibir una inhabilitación que la redacción permitía fuera de un mínimo de dos meses y ahora éste es de un año (y hasta cuatro, por lo que en el máximo, en definitiva, no hay cambio); b) el inciso primero se ha mantenido pero sufriendo algunos cambios de los que nos ocuparemos de inmediato; c) se eliminó el tipo del inciso segundo, aunque algo de la figura se puede considerar recoge el inciso segundo del art. 157 bis, que prevé el proporcionar información de un archivo o banco de datos personales, según ya vimos; d) desapareció la circunstancia calificante del inciso tercero, largamente criticada en función de que su articulación con el inciso primero posibilitaba la interpretación acerca de la extensión del tipo como la inadecuada recepción de una figura de peligro abstracto.
Es claro entonces que se valora positivamente no sólo el apartamiento de la redacción consagrada por la LPDP, sino también la ubicación sistemática.

b. Nuevos conceptos y equiparaciones de documento, firma,
suscripción, instrumento privado y certificado

La ley 26388 vino, por vía de su art. 1º, a incorporar tres nuevos párrafo finales al art. 77 del código sustantivo con el siguiente texto:

“Art. 77: …El término documento comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.
Los términos instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente”.

Se verifica así que mientras el segundo y tercero de los nuevos párrafos, referidos a “firma”, “suscripción”, “instrumento privado” y “certificado”, siguen básicamente la redacción de la norma derogada; el primero, dedicado a la voz “documento”, deja de lado la técnica anterior que incluía por equiparación (en otras palabras, cuando un tipo penal dice “documento”, debe entenderse que incluye al “documento digital”), para pasar a dar una definición en la que dice que “comprende toda representación de actos o de hechos”, declarando su independencia del soporte que se use para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. En esto se ha seguido la opción del Anteproyecto de Reforma Integral de 2006 (art. 69).

c. Defraudaciones y medios informáticos 2

Se ha ampliado la protección penal frente a las defraudaciones por medios informáticos por la incorporación de un nuevo inciso, el 16, al art. 173 del C.P., con el siguiente texto: “El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”.

Algunos autores, como Alonso Salazar, dicen que la "estafa electrónica" no es ninguna estafa, por ausencia de un sujeto pasivo que realice el acto dispositivo, pero que sin embargo se asemeja a la hipótesis de la estafa triangular (el engañado y el estafado son personas diferentes), aunque aclara que en ésta, el engañado tiene la facultad de realizar un acto dispositivo perjudicial para el estafado, una lesión a su patrimonio y obtiene para sí o para un tercero un beneficio patrimonial antijurídico . En definitiva, volviendo al “recorte” del texto consagrado en la novedad argentina, entendemos que esta omisión podría ser superada por vía de interpretación atendiendo la ubicación de la inserción pero, ciertamente, la redacción pudo ser mejor y ha quedado muy “abierta”. A todo evento, la interpretación a realizar tendrá como un norte insoslayable el “cerrar” los alcances del tipo, hacerlo aplicable a los casos en que el bien jurídico afectado sea el patrimonio. Puede rescatarse que varias de las conductas que habíamos señalado quedaban fuera del inciso 15, tienen ahora recepción en la nueva norma.

d. Normas vinculadas a la punición de la ciberpornografía infantil

Se trata de un tema que genera alto nivel de consenso en cuanto a la necesidad de afrontarlo a nivel global, siendo muy importante la cantidad de documentos suscriptos sobre el particular, partiendo de la “Convención sobre los Derechos del Niño” de Naciones Unidas, en vigor desde 1990, aprobada en Argentina por ley 23849 y que goza de jerarquía constitucional, por vía del art. 75 inc. 22 desde la reforma de nuestra Carta Magna de 1994 y prevé en su art. 34 la protección al menor “contra todas las formas de explotación y abusos sexuales”, formando parte de las obligaciones que impone, como resalta Marcelo P. Vázquez, “la adopción de todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral para impedir la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; y la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos” .
Si bien no había norma específica, podía señalarse que el 128 del CP (cf. Ley 25087/99) punía al que “produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores” o “organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren menores” de 18 años. También al que “distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores” de 18 años “al momento de la creación de la imagen”, y al que “facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores” de 14 años. Entendimos que la amplitud de las conductas descriptas permitía aprehender sin mayor problema los casos en el que el medio utilizado fuere Internet, aún cuando no era mencionado en forma expresa pues ningún otro lo había sido . El anteproyecto de reforma integral mantenía este texto inalterado en su art. 161. La Ley 26388 ha modificado el tipo citado por su art. 2°, que ha consagrado la siguiente redacción:

“Artículo 128: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.

Puede de inicio anotarse que las escalas penales conminadas en abstracto no se han cambiado, al igual que el texto completo del último párrafo. Entre las modificaciones más significativas se cuentan: a) se pasó de no mencionar ningún medio a explicitar que puede ser por cualquiera; b) el elenco de conductas típicas anterior (“produjere”, “publicare”, “distribuyere” y “organizare”, de sus primeros dos párrafos), se concentraron en el primer párrafo, en el que se agregaron las de “financiare”, “ofreciere”, “comerciare”, “facilitare” y “divulgare”; c) con pena equiparada se incorporó en el nuevo segundo párrafo la conducta de “tenencia…con fines inequívocos de distribución o comercialización” de las representaciones pornográficas de menores.
Por otra parte, el alcance jurídico del concepto de pornografía infantil viene delineado por la Ley 25763 , cuyo art. 1º aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” (Asamblea General de Naciones Unidas, sesión plenaria del 25 de mayo de 2000). El art. 2º inc. c) dice que “por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o todo representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”. Adviértase la inclusión expresa de las simulaciones de acto sexual explícito de un menor, tema sobre el que bien destaca Palazzi que aún cuando en trámite parlamentario de la Ley 26388, conforme el texto proveniente de la Cámara de Diputados incluía estas actividades “simuladas” (también llamada pornografía infantil virtual), fueron excluidas en Senadores por considerárselo un tema controvertido pese a su previsión por el Protocolo citado . En efecto, tanto en Estados Unidos como Brasil, por citar dos ejemplos, cláusulas similares generaron gran discusión por desajuste constitucional. Así lo entendió la Corte Suprema estadounidense al tratar la Child Pornography Prevention Act de 1996, al considerarla contrapuesta con el principio de libertad de expresión. En Brasil, la modificación del Estatuto del Menor y del Adolescente introducida por Ley 10764 de 2003, tuvo en su discusión parlamentaria la consideración del tema, que pretendió introducirlo el diputado Biscaia, iniciativa finalmente rechazada por la misma razón .

e. Daño en datos, documentos, programas o sistemas informáticos

La ley 26388 vino a cerrar entre nosotros una de las más antiguas polémicas en la temática sobre los alcances de los tipos tradicionales para aprehender las modalidades generadas por el avance tecnológico, que era la que giraba en torno del tipo de daño. La reforma ha solucionado el problema de recepción típica a través de sus arts. 10 y 11, que incorporan un segundo párrafo al art. 183 y sustituyen al art. 184, respectivamente, consagrando la siguiente redacción (en lo que aquí nos interesa):

“Artículo 183: “… (segundo párrafo) En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.

“Artículo 184: La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:...
5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;
6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público”.

Comentando el texto agregado al art. 183, Palazzi aclara que en el contexto informático, “destruir” o “inutilizar” quiere decir borrar definitivamente sin posibilidad de recuperación. El hecho que exista un sistema de back-up no altera el delito de daño pues la restauración requiere un esfuerzo que ya implica reparar el daño causado . En cuanto a su parte final, se trata con evidencia de la consagración de un delito de peligro al considerar que quien vende, distribuye, hace circular o introduce en un sistema informático un “virus”, aún cuando en concreto no se utilice, será punible. Es que salvo aislados casos en que hay un interés académico mediante (que, sin dudas, quedarían fuera del alcance de la figura por inadecuación típica subjetiva), esta clase de programas están inequívocamente destinados a dañar.
En el marco de un avance tecnológico incesante, el registrado en la telefonía celular ha provocado la proliferación de virus en tales aparatos, al punto que incluso se los cataloga o bien por su forma de infección en virus de fichero, de sector de arranque, de tabla de partición, de macro y multipartitas, o bien por su nivel de peligrosidad tecnológica (símil con la biología) en nivel de “tecnopeligrosidad” 1, 2, 3 o 4 . Vale aclarar que los “Servicios de comunicaciones móviles” tienen un régimen de protección penal bastante detallado por la ley 25891 , que atribuye a la competencia federal (art. 15) el conocimiento de los delitos tipificados en sus arts. 10 a 14, por lo que la referencia a sistemas informáticos de comunicaciones de la nueva regla trascripta antes operaría en sentido residual respecto de este régimen especial . Tanto la clonación de celulares como la adquisición a sabiendas de celulares robados han tenido al presente tratamiento tribunalicio .

f. Comunicaciones vía electrónica

Las conductas disvaliosas respecto de las comunicaciones vía electrónica son consideradas desde dos perspectivas: las que afectan el secreto y la privacidad, y las que conciernen a la seguridad del medio de comunicación mismo. En consecuencia, se han sustituido o incorporado tipos en los capítulos respectivos de la parte especial.

f.1. En lo que hace a la “Violación de secretos y de la privacidad”, una de las discusiones concluidas ha sido la concerniente la protección o desprotección penal del correo electrónico . Dejando de lado una enumeración de iniciativas antecedentes que sería realmente extensa, pasamos al texto ahora vigente. La ley 26388 sustituyó por su art. 4 al 153 del C.P., mientras que por el 6° hizo lo propio respecto del art. 155. Estos dicen:

“Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena”.

“Artículo 155: Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público”.

Si nos centramos en el art. 153, a la conducta de abrir se ha adicionado con relieve típico la de acceder indebidamente, lo que se ajusta a la actualización de objetos al incorporar las comunicaciones electrónicas y recoge una crítica que entendíamos insalvable para quienes proponían sobre la base de una interpretación histórica extensiva la suficiencia del texto anterior (era claro que “acceder” no es lo mismo que “abrir” y que no se podía “abrir” un mensaje que no estaba “cerrado”).
En los términos actuales, resulta evidente que el legislador no se ha limitado al correo electrónico, sino que se adoptó una terminología de mayor amplitud como “comunicación electrónica” y, en concreto en el segundo párrafo, alude a “telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido”, para acentuar el espectro de actividades del ámbito de la privacidad cuya apertura, acceso, apoderamiento, supresión, desvío, interceptación, captación, comunicación a terceros o publicación sean punibles.
La publicación abusiva de correspondencia es también actualizada para que alcance a la “comunicación electrónica”. Se ha agregado el último párrafo que, señala Palazzi, reproduce la idea subyacente en el art. 111 inc. 1° del C.P. (tipo de “calumnias”), al eximir de responsabilidad penal a quien revela correspondencia con la inequívoca intención de proteger el interés público . Coincidimos en que resulta razonable y entendible el contexto en que se sancionó la norma, lo que no evita la inseguridad cierta que conlleva cualquier alusión a situaciones de dificultosa determinación o definición, como qué es el “interés público” que se intenta proteger.

f.2. Con respecto a la modificación en materia de “Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación”, se ha sustituido (cf. art. 12, L. 26388) el texto del art. 197 del C.P. ─“Interrupción o resistencia al restablecimiento de las comunicaciones─”, por el siguiente:

“Artículo 197: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida”.

Palazzi lo llama “daño a las comunicaciones” ─preferimos su designación tradicional─, aclarando que incluye a las de cualquier clase y no sólo ampara la público sino cualquier clase de comunicación incluyendo las privadas como el e-mail, la voz a través de IP o los mensajes de chat o de texto a través de celulares (SMS) . Si se compara con la redacción anterior, sólo se ha agregado “o de otra naturaleza”, abriendo el tipo que se hallaba ceñido a la comunicación telegráfica y telefónica. Aquella fue objeto de gran discusión en torno a su conveniencia y ubicación sistemática, al punto de haber sido derogada la figura en varias ocasiones. Sin embargo, pareció primar finalmente la postura de quienes, como Eusebio Gómez, consideraban su inclusión justificada entre los delitos contra la seguridad pública, atendiendo a que las comunicaciones telegráficas y telefónicas “resultan elementos indispensables en la vida contemporánea” . Si esta afirmación podía validarse en el momento en que se expresó (década del cincuenta), tanto más cuando se vive la “era de la comunicación y la información”.

g. Intrusismo informático

Habíamos señalado en su oportunidad que si bien el anteproyecto de Ley de Reforma Integral y Actualización del Código Penal argentino había avanzado en la solución de varios de los vacíos legales denunciados en la legislación penal, autores como Palazzi criticaban que en su art. 146 se mantuviere la tipificación del acceso ilegítimo a un banco de datos (introducida por Ley 25.326), pero no a la conducta más amplia de acceso a un sistema informático, apuntando que en el año 2005 cerca de 50 países legislaron como delito el acceso no autorizado a sistemas informáticos . Por nuestra parte, indicamos la conveniencia de profundizar la discusión sobre una alternativa que entendíamos viable, como la de intentar primero una contención por vía contravencional. La Ley 26388, por su art. 5 lo ha incorporado al código sustantivo como nueva figura mediante el art. 153 bis, con el siguiente texto:

“Artículo 153 bis: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros”.

El primer párrafo, que consagra la punición como conducta básica de quien con conocimiento y sin autorización o excediéndola, accede por cualquier medio a un sistema o dato informático de acceso restringido, al indicar “si no resultare un delito más severamente penado” fija con claridad el carácter subsidiario asignado a la figura, lógico si se atiende a que, en general, en el derecho comparado, se ha entendido que estamos frente a una conducta de “antesala” cuya punición ha sido producto de gran discusión. El segundo párrafo duplica la pena cuando el acceso fuere respecto de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros. La distinción aparece razonable.
Sin embargo, entendemos que habiéndose optado por la criminalización de esta conducta disvaliosa resignando la vía contravencional, al menos podría haberse evitado la utilización de la pena privativa de libertad en la figura básica. Es claro que no sólo en el imaginario colectivo, sino en la mente del legislador, sigue instalada férreamente la idea de que “penar” significa “privar de libertad”. No albergo dudas de que estamos frente a una conducta que tendría una respuesta punitiva más racional si se la hubiese conminado con multa o alguna inhabilitación especial o alternativa reparatoria.
Con la precisión de “acceso restringido” contenida al cierre del primer párrafo, se excluye la posibilidad de punir el acceso a redes, sistemas y contenidos de sitios públicos. Destaca Palazzi que también quedan fuera del ámbito típico conductas como: a) la del testeo de seguridad de falencias de redes informáticas (“ethical hacking”) en el marco de investigación académica, casera o empresaria, muchas veces realizado además con consentimiento de la “víctima”, interesada en la detección de errores para su subsanación; b) la ingeniería inversa o reversa, que es la destinada a obtener información técnica a partir de un producto accesible al público (como programas de computación y componentes electrónicos), con el fin de determinar de qué está hecho, qué lo hace funcionar y cómo fue fabricado, actividad que evidentemente no se relaciona con la “privacidad” sino, a todo evento, con la protección de la propiedad intelectual (ámbito en el que se encuentran reguladas sus limitaciones, recordando el nombrado que nuestro país, pese a haber aprobado el “Tratado de Derecho de Autor de la OMPI del año 1996”, no lo ha reglamentado aún ni en lo civil ni en lo penal, por lo que bien podría incluirse este tema en el siguiente acápite, destinado a aquellos problemas que no tienen clara solución) .

IV. Valoración inicial del texto legal reformista

Más allá de la limitación que impone lo que no es más que la noticia con brevísimo comentario el cuadro normativo local y que priman algunas remisiones a trabajos previos así como el rápido pasaje sobre muchos aspectos en una temática ciertamente variada y compleja, se pueden reafirmar las siguientes observaciones:
a) Asumiendo que el presentado a discusión Anteproyecto de Reforma y Actualización integral del Código Penal Argentino en el año 2006, sólo la ha generado en el ámbito académico, ya que en el político se negó al día siguiente de su conocimiento público ─no habiendo logrado estado parlamentario─, sus aportes para la solución a algunas de las lagunas de punibilidad en su oportunidad denunciadas en el derecho interno han quedado ahora parcialmente reflejados por la Ley 26388 que, en realidad, se apoyó en otras iniciativas y abordó un abanico de conductas mayor con redacción propia. Esta, junto a las recientes N° 26362 y 26364, marcan el “reinicio” en estos últimos meses de la inadecuada práctica de “emparchar”, reformar en modo parcial o, lisa y llanamente, descodificar mediante leyes especiales, en materia penal.
b) Sin perjuicio de ello, debe resaltarse que la Ley 26388 ha significado un sustancial avance sobre temas cuya consideración venía siendo reclamada desde mucho tiempo atrás, poniendo fin a antiguas discusiones jurisprudenciales y doctrinarias. Ello, sin perjuicio de algunos defectos que fuimos puntualizando y requerirán, seguramente, en el futuro nuevo debate y actualización . A su vez, resulta un aporte hacia la armonización legislativa en la materia con otros países del bloque regional que se ocuparan antes de esta problemática en un modo más integral.