Riquert Delincuencia Informática

Informática y derecho penal: ¿entre el control social y el delito?

2011-12-15T04:41:00.000-08:00

Informática y derecho penal: ¿entre el control social y el delito?

(Presentación en el panel de "Delitos Informáticos" en el XI Encuentro de la Asociación de Argentina de Profesores de Derecho Penal, Universidad Nacional de Rosario, 2 de junio de 2011)

por Marcelo A. Riquert (UNMDP)

I. Esta es la tercera ocasión que tengo de referirme a esta problemática en el marco de los anuales encuentros de nuestra asociación. La primera fue justamente en el primer encuentro, el fundacional, en el año 2001 en la Universidad Nacional del Litoral. En síntesis, había concluido en ese momento que era necesario actualizar nuestra legislación penal ante las novedosas formas de afectación de bienes jurídicos tradicionalmente protegidos por la rama punitiva del derecho. Esto se imponía tanto por la necesidad de respetar las demandas del principio constitucional de legalidad, como para evitar las ya por entonces numerosas divergencias interpretativas sobre el alcance de la redacción histórica de los tipos penales para aprehender las nuevas modalidades de ataque mencionadas, lo que traducía en una clara situación de inseguridad jurídica.

Además, señalé que, a la vez de actualizar, debía hacerse teniendo en cuenta la necesidad de armonizar nuestra legislación con la internacional para evitar “paraísos delictivos”, teniendo en cuenta que se trata de conductas que se desarrollan al amparo de un medio globalizado, siendo el primer paso natural en este camino el de hacerlo en el ámbito regional, más concreto, en el MERCOSUR. Precisamente, a relevar el estado de situación legislativa en sus miembros plenos y adherentes, dediqué la segunda ocasión, en el VI Encuentro, en 2006, en la Universidad Nacional de Mar del Plata.

En definitiva, nada demasiado novedoso habría en esta preocupación por la armonización ya que, como refiere Gonzalo Quintero Olivares, no es la primera vez que se enfrenta problemas que trasbordan fronteras. Antes, por ejemplo, lo hicieron la navegación aérea y marítima, la telefonía y la telegrafía. Esto no debe hacer perder de vista que, comparativamente, el ciberespacio es cualitativa y cuantitativamente una realidad muy superior.

II. No obstante la habitualidad con que se mencionan los “delitos informáticos” (de hecho, es el título que preside este panel), la existencia misma de la categoría es muy discutida. Sin temor a equivocación, sólo podría decirse que hay consenso en orden a reconocer que la informática se ha constituido como un factor criminógeno y que, naturalmente, en la medida en que se expande la “ciberpoblación”, también lo hace su incidencia para que surjan nuevos autores, víctimas y objetivos.

Luego, ante la pregunta concreta ¿existen los delitos informáticos?, básicamente hay dos respuestas:

a) Negativa: no hay ninguna noción que genere consenso y, por eso, se opta por hablar de “delincuencia o criminalidad informática”, como suerte de categoría criminológica. Esta es la que vislumbro como tesis mayoritaria y con la que coincido. Como dice Quintero Olivares, de lo que se trata es de la aparición de nuevos modos de agresión, pero no de nuevos delitos, sin que esto implique negar la posibilidad de potenciar algunas conductas como el acoso (ciberbullying) o la discriminación (ciberhate u “odio cibernético”). Así, recuerda Gil Belloni, la preocupación sobre estos aspectos corporiza en instituciones como la Anti Defamation League (ADL), del año 1913, o la internacional Network Against Cyber Hate (INACH), del año 2002. En suma, siempre existió la actividad de acoso u abuso en el colegio por adolescentes, sólo que antes estaba limitada por una cierta necesidad de presencia física, había que estar en el colegio para “sufrir” las cargadas, las bromas pesadas sobre algún “defecto” personal, pero vuelto al hogar o simplemente fuera del aula, era posible una suerte de “descanso”. Hoy día, se vivencia una inédita posibilidad de intensificación de estas conductas disvaliosas en la medida que adolescentes y adultos jóvenes a través de las llamadas “redes sociales” han trasladado una significativa porción de su vida, de su sociabilidad, al ciberespacio, que se constituye entonces en una suerte de prolongación de la vida privada (al punto de hablarse de la era de la “extimidad”), derivando en la real imposibilidad de “retiro”, en la inexistencia de un lugar donde refugiarse de la agresión, que se multiplica en el medio virtual.

b) Positiva: habitualmente relacionada con un nivel de discusión previo, cual es el vinculado al reconocimiento de un “derecho informático” como rama autónoma del derecho. En estos casos, su admisión traduce lógicamente en el sostenimiento de un “derecho penal informático”, que se ocupa de los “ciberdelitos” que, a su vez, tienen un bien jurídico protegido que le es propio, siendo para algunos la “información” en términos macrosociales y, para otros, la “pureza” de la técnica informática. Finalmente, hay quienes postulan la protección de un “orden público tecnológico”.

Cierro este punto recordando que por la primera respuesta se ha inclinado en “Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest” (2001), que no define “cibercrimen”, sino que enumera nueve tipos de ofensas y exhorta a los Estados a contemplarlas como infracciones penales, las que sistematiza en cuatro grupos: infracciones contra la confidencialidad y disponibilidad de datos y sistemas, infracciones relativas al contenido, infracciones contra la propiedad intelectual y derechos afines e infracciones informáticas.

III. Así como cuando se consulta acerca del desarrollo informático, en cuanto a lo tecnológico, se verifica usual su división en “generaciones” que se corresponden con algún descubrimiento de significación para constituirse en suerte de hito o mojón que marca un salto cualitativo, si desviamos la mirada hacia su consideración jurídica, desde la sistematización que formuló Sieber suele distinguirse oleadas de “reforma legal”.

El profesor alemán individualiza cuatro: la primera, a comienzos de la década del ’70, correspondió a la protección de la privacidad; la segunda, a comienzos de la década del ’80, se vinculó a la represión de delitos económicos cometidos mediante ordenadores; la tercera, en el segundo segmento de la misma década, se ocupó de la protección de la propiedad intelectual en el campo de la informática; finalmente, la cuarta, ya en la década del ’90, abarcó las reformas procesales atinentes a todo lo relativo con la adquisición, preservación y validación en juicio de la prueba en entorno digital.

En lo personal, coetáneo con el fenómeno de proliferación a escala global de legislación antiterrorista producto de los atentados en Nueva York y Washington del 2001 (comenzando con la llamada “Patriot Act”), he planteado la aparición de una quinta etapa que corresponde a la que se presenta como lucha contra el “enemigo” terrorista y la consolidación de un “panóptico tecnológico”. Ha tornado usual encontrar trabajos referidos al “hacktivismo” o al “ciberterrorismo”.

Entre quienes formulan advertencias en este sentido puede contarse a Quintero Olivares, cuando enfatiza que la red brinda posibilidades inmensas a los hackers, pero aún más a los servicios de investigación de los Estados, recordando que en 2006 el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas anuló una decisión del Consejo relativa a un acuerdo entre la Unión Europea y Estados Unidos para que este último tenga acceso electrónico a los datos contenidos en el sistema de reservas y control de salida de las aerolíneas comerciales, como medida preventiva contra el terrorismo y el crimen organizado. Justamente en este país, a través del “SWIFT” (Sociedad para la Telecomunicación Financiera Interbancaria Mundial), se espían aproximadamente once millones de transferencias bancarias diarias so pretexto de combate al terrorismo.

IV. Siendo que el citado “Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest” se ha constituido en una referencia insoslayable en términos de armonización legislativa en la materia, sin perjuicio de volver luego con mayor detalle, puede anticiparse que nuestro país no tiene al presente mayor problema en lo referente al derecho penal sustantivo ya que, mediante la ley 26388 del año 2008, ha realizado una extensa reforma del Código Penal que, unida a otras que la precedieron, conforma un cuadro que abastece los requerimientos de aquel, sin que esto importe negar algunas pequeñas discrepancias.

En lo fondal, el convenio también incluye previsiones sobre la tentativa, la complicidad, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y las penas, sugiriendo la adopción tanto de privativas de libertad como pecuniarias.

Es en lo adjetivo o formal donde puede advertirse un déficit significativo en la normativa nacional. El convenio prevé reglas relativas al ámbito de aplicación, condiciones y garantías, competencia, conservación inmediata de datos, preservación de datos incluidos los de tráfico , registro y decomiso de datos informáticos almacenados, recogida en tiempo real de datos informáticos y datos de tráfico, interceptación de datos relativos al contenido, cooperación, colaboración y asistencia internacionales en investigación y medidas cautelares (incluyendo la llamada “Red 24x7”, es decir, constituir un punto de contacto las 24 horas del día, los 7 días de la semana) o a la extradición. Al presente, nuestra regulación del derecho al secreto de las comunicaciones y su limitación, es “insuficiente y asistemática”, para hacer propia la descripción que formula Esther Morón Lerma respecto de la situación en el derecho español.

Aún inmersos en el país y en la región en un fenomenal proceso de reforma de la legislación procesal que incluye el masivo abandono de los códigos de cuño inquisitivo o mixto (inquisitivo mitigado) y la migración hacia sistemas acusatorios, estos nuevos códigos de última generación siguen ofreciendo en su diseño de los capítulos dedicados a los medios de prueba reglas anacrónicas, normas que reproducen el texto de las viejas que vienen a sustituir, omitiendo la mayoría toda referencia a la adquisición, preservación y validación en juicio de la evidencia digital. De tal suerte, lo relativo a las comunicaciones a través de Internet, cómo intervenirlas, por quién, con qué límites, etc., sigue librado a la “inspiración” del operador judicial de turno. En una y otra jurisdicción se reproducen las discusiones acerca de la necesidad o no de contar con autorización judicial para el pedido de informe sobre datos de tráfico , la validación o no del registro de llamadas de un celular en un procedimiento o la consulta de su agenda de contactos por un Fiscal o la prevención policial. A través de los números IMSI (Internacional Mobile Subscriber Identity) e IMEI (Internacional Mobile Equipment Identity), es posible obtener información de sumo interés acerca del usuario y ubicación del equipo en un determinado momento, que puede servir tanto para corroborar como descartar una coartada o versión durante el curso de la investigación de un hecho. En muchos casos, se sigue sin tener regulado el por quién, cuándo, con qué límites y cómo requerir este tipo de datos.

Aún cuando la definición clara sobre si el secreto de las comunicaciones comprende sólo el contenido o también incluye el proceso de comunicación, no es un problema exclusivo del derecho penal, no puede dejar de llamar la atención en la actualidad la existencia de una clara línea jurisprudencial contradictoria entre los fueros del trabajo y penal en materia de admisión y validación de actividades de control por el empleador del uso por el dependiente de los medios informáticos facilitados para el desempeño de la tarea laboral específica. No resulta inusual que se consideren despedidos con justa causa casos en los que el empleador ha realizado un control particular del uso de herramientas como el correo electrónico por el empleado, ingerencias que trasladadas al fuero penal son consideradas nulas e, incluso, fuente de promoción de causas contra el que realizó la actividad intrusiva mencionada.

V. Retomo el estado de la legislación sustancial argentina. En ocasión del 1° Encuentro de la AAPDP, individualicé como normas que se habían referido especialmente a la incidencia del medio informático en diversas conductas delictivas a las siguientes: a) Ley 24766 (1997) de “Confidencialidad sobre información y productos que estén legítimamente bajo control de una persona y se divulgue indebidamente de manera contraria a los usos comerciales honestos”, que consagró una figura de violación de secreto de empresa; b) Ley 24769 (1997), que estableció el vigente régimen penal tributario y previsional, en el que incorporó como art. 12 la figura de alteración dolosa de registros fiscales incluyendo a los que estuvieren en soporte informático; c) Ley 25036 (1998), que modificó la vieja Ley de Propiedad Intelectual 11723, agregando como objeto de protección a los programas de computación; d) Ley 25286 (2000) de “Protección de Datos Personales”, que modificó el Código Penal incorporándole los arts. 117bis y 157 bis; e) Ley 25506 (2001) de “Firma Digital”, que modificó también el C.P. incluyendo el art. 78bis por cuya vía se ingresó la consideración de la firma y el documento digitales.

En el lustro transcurrido hasta el VI Encuentro se agregaron: a) la incorporación al art. 173 del C.P. del inciso 15, por vía de la Ley 25930 (2004), referido a la defraudación mediante el uso de tarjeta de compra, débito o crédito; b) la regulación del servicio de comunicaciones móviles mediante Ley 25891 (2004), que incluyó figuras penales entre sus arts. 10 a 13 relacionadas con el ilegal uso de telefonía celular, módulos de identificación removible de usuario “o la tecnología que en el futuro la reemplace”.

Por último, al presente, podrían mencionarse, en modo indirecto, una cierta restricción a la penalización de afectaciones a la propiedad intelectual mediante la Ley 26285 (2007), que estableció la eximición de pago de derechos de autor en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas y, en forma directa y masiva, la reforma al C.P. por Ley 26388 (2008), que producto de la conjugación de 16 proyectos que estaban en estudio en el Congreso, concreta la derogación de dos artículos y la modificación, sustitución o incorporación de doce.

En el mínimo espacio de esta intervención sólo puedo destacar que, en lo central: a) se fijó un nuevo epígrafe al cap. III del Título V (Delitos contra la libertad): “Violación de secretos y de la privacidad”, modificando el art. 157 (proporcionar o revelar información registrada secreta) y el art. 157 bis (acceso ilegítimo a banco de datos personales e inserción ilegítimas de datos personales), al que agregó parte del derogado tipo del 117bis; b) la derogación del art. 78 importó, con algunos retoques, el traslado de su texto como los nuevos tres párrafos finales del art. 77 (conceptos de documento, firma/suscripción, instrumento privado y certificado digitales; c) una nueva modalidad de defraudación informática se incorporó como inc. 16 al art. 173; d) se modificó el art. 128 para aprehender más allá de toda duda la ciberpornografía infantil; e) se adecuó la redacción del tipo de daño del art. 183 y se sustituyó el art. 184, incluyendo dentro de su objeto al producido en datos, documentos, programas o sistemas informáticos; f) en materia de comunicaciones electrónicas se modificaron los arts. 155 y 197; g) se incorporó la figura del intrusismo informático con el nuevo art. 153bis.

VI. No obstante haber anticipado que hoy día nuestro estado de situación en derecho fondal es más que aceptable y se ajusta en general a las recomendaciones del Convenio de Budapest, puede vislumbrarse una suerte de segunda oleada reformista que afectaría las primeras modificaciones sistematizadas en el punto anterior. Así, mientras las incorporadas por leyes 25286 y 25506 han sido derogadas, se propone otra reforma al régimen penal tributario incorporándole un nuevo tipo vinculado a la afectación de los controladores fiscales, que sería el art. 12 bis, que pareciera en principio innecesario si se atiende adecuadamente a la incidencia de la Ley 26388.

A su vez, no son pocos los que proponen la puesta en estudio de una posible modificación al régimen de la propiedad intelectual, en particular, para definir posición en torno al fenómeno del intercambio de archivos P2P que, superada ya la primera generación (la de “Napster”, cuyas notas distintivas eran la centralización, el almacenaje de archivos, la intermediación, reproducción y comunicación pública), en la segunda, caracterizada por la descentralización técnica y económica que significa que la descarga e intercambio se haga en forma directa entre usuarios, ofrece como problema justamente la pretensión de punición de estos. Para brindar una mínimo noción de su extensión, la Unión Europea en 2008 estimó que, mientras se vendieron legalmente online dos millones de canciones, fueron intercambiadas por afuera dos mil millones. De tal suerte, es esta actividad de reproducción no autorizada la que preocupa a la industria con más gravedad, aún más que otra de mayor visibilidad como los CDs y DVDs “truchos” o pirateados que comercializan los “manteros” en la vía pública. Esta última modalidad de distribución y venta es un problema compartido con la falsificación de marcas y, como derivación, se viene observando una cierta tendencia a unificar la regulación de la propiedad intelectual y la propiedad industrial. Se trata de una actividad que, en su último eslabón, tiene al llamado en España fenómeno del “top manta/top mochila”. En la mayoría de los casos, inmigrantes ilegales que se dedican a este comercio menor e informal como único modo de subsistencia. Podría decirse que algo –aunque poco en definitiva- del exceso de la intervención punitiva en este campo, se ha mitigado por vía de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que modificó los arts. 270.1 y 623.5 del CPE, estableciendo que cuando el beneficio no exceda de la suma de cuatrocientos euros, el hecho será considerado falta. En cuanto al tratamiento de los usuarios que intercambian archivos P2P, podría sintetizarse la situación diciendo que hay dos tendencias: a) como en España, considerar que no es delito, por tratarse de una actividad sin ánimo de lucro, que debiera considerarse similar a la copia de uso privado y que es suficiente la contención que brindan los sistemas de prevención administrativo y civil; b) utilizar el derecho penal para perseguir esta conducta, como en Estados Unidos. Podría agregarse que es observable incluso una tendencia al uso de los reclamos civiles con una orientación propia de la teoría de la prevención general negativa de la pena, es decir, coaccionante, intimidatorio, al demandar por cifras absolutamente escandalosas y desproporcionados a usuarios individuales, verdaderos chivos expiatorios, rodeando la acción con una gran difusión pública en procura de asustar o disuadir a otros.

VII. Hace poco más de una década, en el I° Encuentro de la AAPDP, postulé la necesidad de legislar en materia de delincuencia informática. También que esto aparejaba un interrogante fundamental: ¿cómo hacerlo?. Aún cuando fue en forma anárquica, espaciada y difusa, según se expuso, se ha avanzado. Sin perjuicio de eso, la pregunta se mantiene vigente porque hay campos en que el déficit sigue siendo manifiesto, ya se ha puesto esto en claro en lo referente a lo procesal, pero también porque se advierte un serio avance en términos de legalización de acciones estatales que importan una intensificación significativa de la posibilidades de intrusión en la esfera de intimidad, en la privacidad y en la autodeterminación informativa del ciudadano.

Se trata de otro posible nivel de incidencia de las nuevas tecnologías de la comunicación en relación con el poder punitivo. Un nivel respecto del que media una cierta despreocupación, ya que la atención de la academia se ha concentrado en general en el problema de la delincuencia informática, en la posibilidad de desplegar conductas ilícitas mediante la herramienta computacional. En cambio, las posibilidades que se ofrecen en términos de incremento del control social, sólo aparecen en escena en sentido crítico en forma esporádica.

Stéfano Rodotá cuenta entre los pensadores que han puesto sobre la mesa que la era digital obliga a repensar todo: la organización social, la democracia, la tecnología, la privacidad, la libertad. Enfatiza que, cuando se reflexiona sobre esto, muchas veces se lo hace en forma acrítica. Con clara reminiscencia a la obra de Aldous Huxley, “Un mundo feliz”, dice que media una visión “ingenuamente feliz” de lo informático.

Creo que algo de esto puede observarse en torno a las visiones que ofrece el problema de la “brecha digital”. De momento, la dominante es que para superarlo, se trata de generar conectividad y confiar en el efecto “derrame”. Aún sin descartar su buena intención, enrolaría aquí la iniciativa “one laptop for child” del gurú informático del MIT, Nicholas Negroponte. Desde esta perspectiva, se trataría de facilitar el acceso al medio informático a todos, la conexión permitiría, a la larga, superar las diferencias que generaron la brecha. La visión alternativa, subraya que esta es el fruto de la desigualdad económica y social y que es sobre estos aspectos que debe operarse. No es la conectividad la que permitirá superar estos déficits, sino que medidas directas que mejoren la situación económica, que eleven el nivel o calidad de vida, provocarán más accesibilidad tecnológica. En cualquier caso, la perspectiva desde la “periferia” pone el acento en que aún cuando hubiere conectividad, el problema central es el de los contenidos. En otras palabras, a qué me conecto. Sin previsión sobre la producción de contenidos, la conexión sólo terminaría siendo otra manifestación o campo donde profundizar la dominación cultural. Esto es ciertamente un tema de rigurosa actualidad porque en muchos países, incluido el nuestro, se viene dando impulso a programas derivados de la propuesta de Negroponte.

VIII. Retomo a Rodotá para recordar que, en su análisis sobre la relación entre tecnologías y democracia, señala que aparecen claramente dos utopías, una positiva y otra negativa. La positiva nos habla de la posibilidad del retorno de la democracia asamblearia ateniense, nueva ágora, la plaza electrónica, el gobernante que puede consultarnos con facilidad, rapidez y frecuencia acerca de nuestro parecer sobre la cosa pública. La negativa traduce en la imagen orwelliana del “Gran Hermano” , la posibilidad ahora tecnológicamente accesible de consagrar un verdadero “Estado Panóptico”. Sintetiza el problema de las relaciones entre las nuevas tecnologías y la democracia, diciendo que emerge la visión de una tecnología bifronte, como el dios Jano, que provoca la pregunta de si lo que tenemos son tecnologías de libertad o tecnologías de control. Más inquietante, interpela si en realidad no estaremos frente a una nueva imagen, la de la instalación de Orwell en Atenas.

El profesor canadiense Reg Whitaker, a fines de los ’90, sostenía que se avanza hacia un nuevo modelo de panóptico, justamente el “Estado Panóptico”. Nuevo, porque algunas de las notas básicas que informaban al pensado por Bentham para el medio carcelario y llevado luego por Taylor y Ford a las fábricas, se ven profundamente cambiadas, al punto que en el panóptico estatal lo característico es la descentralización (ya no hay puesto central del control, sino que se ejerce en forma multisectorial, desde todos lados por diversas personas y a la vez) y la consensualidad, entendiendo por tal la activa participación pacífica del controlado que favorece/reclama el control que sobre él se ejerce. Hoy se advierte un manejo y facilitación absolutamente irresponsable de datos sensibles que potencia la clásica ecuación de Crozier: la técnica de control descansa sobre la opacidad del controlador y la transparencia del controlado.

Se entrega información sensible, personal, ingenuamente, sin medir consecuencias y so pretexto de cualquier cosa. Tanto da el sorteo de una plancha como la inscripción a un Congreso. Se lleva la vida privada a las redes sociales, depositando una infundada confianza en que se actuará en círculos cerrados e ignorando que la real baja del servicio es imposible: en el ciberespacio permanecerá conservada nuestra “identidad digital” y siempre será posible que resurjan aquellas imágenes, datos y perfiles personales que se creyó haber cerrado. En la actualidad, los prestadores de servicio nos ofrecen insistentemente que nos pleguemos al sistema de “cloud computing”, es decir, que migremos o externalicemos el contenido de nuestros discos rígidos a la “nube” para tener más seguridad y ahorrar en dispositivos físicos de almacenamiento, que pasará a hacerse en la “nube” a cambio de un precio determinado o determinable, que no es más que un grupo de potentísimos servidores diseminados sin identificación necesaria de su ubicación.

Muchos en la industria sostienen que esta es una tendencia irreversible y que se avanza hacia la imposición en el mercado de dispositivos más pequeños, livianos, portátiles y ágiles porque prescindirán de las unidades de almacenamiento interno, desplazadas por la “virtual”. Será interesante ver la incidencia de esto en términos de adquisición de prueba en entorno digital. Del otro lado, las iniciativas como la de la Electronic Frontier Foundation (EFF), promoviendo el uso de TOR (software que enmascara las IP) para proteger la intimidad y libre expresión, facilitando el anonimato online, aparecen aisladas y no carentes de contraindicaciones (en nueva perspectiva bifronte, también facilitaría el despliegue de conductas de tinte delictuoso dificultando la determinación de autoría).

IX. Si hablamos de posibilidades de control social, tal vez hoy día uno de los ejemplos en los que es posible observar con mayor claridad la nota de consensualidad aludida en el punto anterior es el del avance de las cámaras, verdaderos “ojos electrónicos”, sobre los espacios públicos. Bajo la impronta que Hassemer resumió como el “cambio libertad por seguridad”, el manejo mediático de delitos comunes graves provoca una situación social de reclamo de seguridad y prácticamente no hay partido político que no incluya en su receta para el logro anhelado un programa de instalación de cámaras. En todo caso, si ya las hay, se promete que se agregarán en corto plazo muchas más.

Indudable que las cámaras importan la existencia de un ojo electrónico más penetrante, dominante y ubicuo que el humano. Comenzaron en medios cerrados como la cárcel, los bancos, oficinas, grandes comercios y, luego, llegaron al espacio público. El factor disuasivo o preventivo es invocado usualmente como fundamentador o legitimante. Antes del atentado del “7-J” en Londres, ya era la ciudad más vigilada del mundo, al punto de que contaba con más de 50.000 cámaras instaladas, una cada catorce personas, calculándose que alguien que circulaba por el microcentro podía ser tomado más de trescientas veces en un solo día. Aquél igual se produjo e incluso tampoco se impidió que llevaran a cabo la equivocada represión del ciudadano brasileño Menezes, a quien tomaron por terrorista árabe.

A esta altura, una aclaración importante: no estoy en contra del uso de cámaras, sólo planteo que no pueden usarse indiscriminadamente y que están muy lejos de ser la herramienta que solucione el problema de la inseguridad, cualquiera que fuese su real extensión.

Estos modernos artilugios intrusivos permiten obtener imágenes a una distancia de hasta 300 metros, 360° en sentido horizontal y 180° vertical. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, durante 2011, se instalaron 750 cámaras fijas y 200 móviles sobre 50 patrulleros de la Policía Metropolitana, a las que se agregan otras 120 de control de tránsito . Se anuncia que para fin de año habrá 2000 y otras 1000 más se agregarán durante 2012. El Centro de Monitoreo se coordinará con el Centro Único de Coordinación de Emergencias, para facilitar actuaciones ante siniestros. Las grabaciones se guardan durante 60 días y se noticia que se contestan un promedio de cinco oficios judiciales por día aportando imágenes que pueden servir como prueba en más de dos mil casos desde la puesta en marcha. Es decir, el sistema ya está operativo y, para estarlo, evidentemente se han tomado decisiones estratégicas acerca de los lugares donde se instalaron las cámaras fijas, por dónde circularán las móviles, se “seleccionó” el personal a cargo de la delicada tarea, entre otras tantas cosas. No digo que esto se hiciera en forma absolutamente inconsulta pero, creo haber establecido con claridad que no sólo el factor “seguridad” es lo que está en juego, sino que por “luchar” contra la inseguridad se adoptan medidas que afectan otros, como la intimidad, privacidad y autodeterminación informativa de todos aquellos cuyos movimientos diarios son observados. Si se atiende a esto, observo que, en general, en la mayoría de los casos, la adopción de reglas acerca de estos aspectos y otros como el funcionamiento del software de alerta automática o del software de privacidad , no han sido precedidas de una discusión pública y abierta suficiente.

Si hace dos décadas Hassemer se hacía la ahora desactualizada pregunta acerca de la criptocontroversia (¿El Estado tiene el derecho de realizar sus pretensiones de intervención y ataque, que le han sido concedidas legalmente, de tal manera que pueda prohibir el proceso criptográfico en todo caso que estas sean afectadas por este procedimiento?), al presente bien destacan Gilbert y Kerr que los prestadores de servicios de telecomunicación (PST) pasaron de “centinelas de la vida privada” a ser “agentes estatales en la lucha contra la cibercriminalidad”, lo que se ha evidenciado en el Convenio de Budapest cuando habla de la “cooperación entre los Estados y la industria privada en la lucha contra el cibercrimen”. En mayo de este año, durante la Cumbre del G-8 en París, se produjo un debate sobre la regulación y control de Internet entre los gobiernos y empresas, entre las que contaron verdaderos gigantes como Google, Amazon y Facebook.

La iniciativa europea es que los ISP revelen los usuarios que bajen contenidos ilegales, lo que es resistido por aquellos, aunque no se puede aventurar por cuánto tiempo seguirán así. Mientras tanto, la presión por superar dificultades en la identificación de autores responsabilizando a los proveedores de servicio se incrementa, siendo uno de los focos de atención actual la actividad de los facilitadores de enlaces (entre nosotros, el caso más reciente es “Taringa”, con un publicitado auto de procesamiento resuelto el 29 de abril por la Sala VI de la CNCyCorreccional).

X. Junto al de la responsabilidad de los proveedores (ya sean Network Providers, Information Content Providers, Internet Acces Providers o Hosting Service Providers), hay otros núcleos problemáticos pendientes, como la responsabilidad penal de las personas jurídicas o, en términos procesales, las reglas para esclarecer la cuestión del ámbito de aplicación espacial de la ley penal, las de cooperación internacional o las concernientes a la prueba en entorno digital.

Finalmente, median algunas discusiones sobre supuestos déficits en materia de tipicidad, ya que no faltan quienes denuncian le necesidad de establecer el delito de ciberocupación o registro impropio de nombres de dominio, o el de spamming (correo basura o publicidad no solicitada), o el de posesión o tenencia simple de material pornográfico infantil. Si agregamos los que se fueran mencionando antes, como el delito de modificación o adulteración de sistemas informáticos o equipos electrónicos fiscales, o la definición acerca de recurrir al derecho penal respecto de los usuarios de intercambios de archivos P2P o para los “manteros”, puede advertirse que son muchas aún las cuestiones que en el futuro próximo debemos en conjunto analizar, por lo que no es de descartar que formen parte de la preocupación en futuros Encuentros de la AAPDP.

LA TECNOLOGÍA TIENE UNA FUNCIÓN BIFRONTE

2011-11-10T05:03:00.000-08:00

"La tecnología tiene una función bifronte, tanto es útil para el bien como para el mal"

Así lo sostuvo el docente de Derecho Penal y Juez de la Cámara de Apelación, Marcelo Riquert, que brindó detalles acerca de los aspectos más relevantes del derecho a la Intimidad y la protección penal de la Propiedad Intelectual (reportaje publicado en el Diario El Atlántico de Mar del Plata, el 31 de octubre de 2011)

Ciertas acciones pueden volverse, poco a poco y casi de forma imperceptible, parte de la rutina. Levantarse por la mañana, preparar el desayuno y, en muchos casos, prender la computadora, es una de las actividades que un gran porcentaje de la sociedad global realiza prácticamente de modo automático. Ahora, lo que hace cada individuo a partir del instante en el que aprieta el botón de encendido del CPU, es otra cosa.
Redes sociales, correo electrónico, portales de noticias, transacciones vía Internet, descarga de música, de libros, de películas. Un sinfín de cuestiones que, lejos de ser ajenas, están instaladas en la cotidianeidad. ¿Quién no utilizó alguna vez el buscador Google o se topó en alguna ocasión con el Facebook en la computadora?.
Así, y en este contexto en el que todo pareciera estar cerca, existe cierta “impunidad” en el accionar de los usuarios, como consecuencia del denominado “anonimato virtual”. Por eso, hay una falsa creencia que permite pensar que el mundo cibernético está exento de peligros cuando, en realidad, lo que hoy es evidente es que en las últimas décadas se ha gestado una nueva forma de cometer delitos, bajo la premisa de la llamada “criminalidad informática”.
Marcelo Alfredo Riquert es docente de Derecho Penal parte general y Juez de la Cámara de Apelación y Garantías Departamental. Además, es autor de distintos libros relacionados a la “criminalidad informática”, como “La protección penal de la intimidad en el espacio virtual” y “Delincuencia informática en Argentina y el Mercosur”.
En diálogo con el programa Crítica Penal, que se emite todos los jueves de 21 a 23 por FM De la Azotea 88.7 Radio Comunitaria, el profesional se refirió a los aspectos relativos a esta temática, entre los que caracterizó la criminalidad informática en el ordenamiento penal argentino y el Convenio de Budapest sobre Cibercriminalidad, además de hacer hincapié en el derecho a la Intimidad en la era de la información, las nuevas tecnologías como herramientas para el control social, los límites al poder punitivo del Estado en ese campo y la protección penal de los derechos de autor. “La tecnología tiene una función bifronte, es útil tanto para bien como para mal”, reflexionó el docente.
-¿De qué hablamos cuando hablamos de delitos informáticos?
- La Organización de Naciones Unidas (ONU) clasifica a los delitos informáticos y establece que la manipulación de los datos de entrada, salida o sustracción de datos o la manipulación de programas o la modificación de programas preexistentes en un sistema o la inserción de nuevos programas configura el delito. Del mismo modo, se establece que la alteración de documentos digitales para lo cual es menester la utilización de una computadora también lo es.
Es de destacar que oportunamente la ONU limitaba a la PC como único medio idóneo para cometer este tipo de delitos. Hoy, el avance de la tecnología nos ha llevado a conocer otras herramientas informáticas tanto más idóneas que una computadora.
En un punto, las manipulaciones a los sistemas llevan de alguna manera a causar un daño, tanto al titular del documento como así también a los destinatarios de la información suministrada. También se suman a los delitos el denominado “sabotaje informático” -acción de cambiar, modificar, eliminar funciones o datos de una computadora sin la debida autorización del titular o propietario de la misma con el fin de alterar u obstaculizar su correcto funcionamiento. Todo ello, lleva a la conclusión de que todo acceso no autorizado a servicios y sistemas informáticos, a computadoras, además de la reproducción no autorizada de programas informáticos de protección legal como cualquier modificación a un archivo original traerá consigo la posible comisión de un delito con la posterior denuncia penal por parte del damnificado.
- La doctrina especializada plantea la existencia de tres grupos básicos de delitos mediante el uso de computadoras, ¿cuáles son?
- En ese punto, se distinguen los delitos económicos, que tienen que ver con defraudaciones, estafas, espionajes y sabotajes; los delitos contra derechos personales, relativos a atentados contra la privacidad; y los delitos contra intereses supraindividuales, como lo son aquellos que atentan contra la seguridad nacional.
- ¿Cuáles fueron las figuras incorporadas por la Ley 26388 de “Delitos Informáticos”?
- La sanción de la ley brindó un importante aporte el cual llenó un vacío legal existente en el Derecho Argentino. La ley penaliza la divulgación por la red de pornografía infantil, la violación de la correspondencia electrónica, equiparándola a la correspondencia postal, la afectación de bases de datos y la comisión de delitos a través de la manipulación de comunicaciones informáticas, espionaje informático, revelación de secretos, interrupción o entorpecimiento de las comunicaciones y alteración, sustracción u ocultación de medios de prueba, entre otros.
Si bien no existe una definición desde el punto de vista formal de los denominados “delitos informáticos”, internacionalmente se han propuestos diferentes conceptos. Sin perjuicio de ello, se puede avanzar diciendo que el delito informático se configura al utilizar ilegalmente un medio electrónico, digital, tal como una computadora, o cualquier equipamiento informático idóneo para la comunicación, sin importar si es un teléfono inalámbrico, un celular o demás.
- ¿Qué es el Convenio sobre Cibercriminalidad de Budapest?
- Se trata del único acuerdo internacional que cubre todas las áreas relevantes de la legislación sobre ciberdelincuencia (derecho penal, derecho procesal y cooperación internacional) y trata con carácter prioritario una política penal contra la ciberdelincuencia. Fue adoptado por el Comité de Ministros del Consejo de Europa en su sesión N° 109 del 8 de noviembre de 2001, se presentó a firma en Budapest, el 23 de noviembre de 2001 y entró en vigor el 1 de julio de 2004. Este Convenio es el único que se encarga de la seguridad de la información y trata los delitos contra la Confidencialidad, Integridad y Disponibilidad de los datos y los sistemas informáticos.
INTIMIDAD Y PRIVACIDAD
- ¿Cuál es la diferencia entre los conceptos de intimidad, privacidad e información desde la perspectiva constitucional?
- Para empezar, estamos hablando de bienes jurídicos cuya legitimidad de protección es indiscutible y esta marcada en la Constitución. Son cosas relacionadas pero no específicamente iguales.
La privacidad es un concepto más amplio, estamos hablando de ir más allá de “mi casa es mi castillo”. Es un poco más amplio que la intimidad, porque se relaciona con ámbitos en los que hay sociabilidad y esto no quiere decir que, porque haya una relación con otra persona, se deja de tener expectativas de protección. A ver, cuando yo mando una correspondencia a alguien, realizó un acto en el que interviene otro. Sin embargo no está en las expectativas que eso se publique en el diario.
La privacidad tiene que ver con pequeñas circunstancias personales que solas no tienen mucha significación pero si se las junta “dan un perfil de la persona” que transforman al individuo de hoy en un ser transparente.
- ¿Qué es el “derecho a la autodeterminación informativa”?
- La autodeterminación informativa tiene que ver con el ciudadano actual como un ser que se desarrolla en democracia y que tiene derechos, frente a la capacidad de procesamientos de datos, de conocer qué es lo que se sabe de él y regular qué información está disponible y cuál no, además de poder corregir aquella que no es correcta. Esto tiene que ver un poco con que la tecnología tiene una función bifronte, porque es útil tanto para bien como para mal. Es decir, estas nuevas tecnologías son de la libertad o del control y ese es un poco el problema, porque depende de cómo se usen.
- ¿Cómo se delimita, en el marco normativo actual, la Intimidad como bien jurídico penalmente tutelado?
- No hay problemas desde la figura, porque hay un montón nuevas que permiten que las conductas sean aprehendidas por el derecho penal. Hay muchísimas formas y a idea es que estas cuestiones estén cubiertas, aunque todavía faltan las regulaciones, más que nada respecto de las intervenciones legales, no de los delitos en sí. Por ejemplo, cuando el Estado tiene una expectativa de la afectación de la intimidad, falta regular con claridad algunas cosas.
Por otra parte, hay algo que tiene que ver con el procesamiento de datos masivo: hay un marco normativo, que es la ley de protección de datos personales y que se aboca a quién y cómo los procesa. El tema es que, como en todo, entre la norma y la realidad hay una distancia más que grande.
- Recientemente fue confirmado el procesamiento de los dueños del portal de Internet argentino Taringa.net como partícipes necesarios en delitos de infracción a la Ley de Propiedad Intelectual, ¿qué opinión le merece?
- Es un fallo muy polémico, y hasta ahora estamos hablando de sólo un procesamiento. El tema es que la responsabilidad del proveedor es presentada en estos términos y no distinguimos los distintos tipos de proveedores (que son de estructura, de alojamiento, de conectividad o de contenido). Hay que ver qué proveedor es Taringa, porque estamos habando de un sitio que brinda links (conexiones) a otros donde estarían alojados aquellos contenidos protegidos por propiedad intelectual.
Si uno mira la resolución, la defensa de los responsables plantea que aquellos links con sitios ilegales fueron dados de baja pero, si ellos tienen en promedio dos mil posts por día, es imposible controlar todo. Hicieron hincapié en que se les avisó a los usuarios y está la posibilidad de la denuncia, por eso no deberían ser responsables.
En ese sentido, la Cámara reconoció que el problema está entre los usuarios, pero igual estamos analizando un tema muy controvertido que es el de la baja de material cubierto por propiedad intelectual. Hoy en día hay dos grandes líneas de pensamiento de esta cuestión: la norteamericana, que es pro penal, y la europea, que tiende a decir que en estos casos no hay un ánimo de lucro y busca una salida no penal.
Pero, de cualquier manera, hay un tema de discusión, que tiene que ver con si se sigue con el concepto del copyright o se avanza a otro concepto, en el que el derecho penal no intervenga y lo que sí importe sea el derecho autoral y no la protección económica de quien copia, distribuye y vende.
- En España y Francia, diversos proyectos en danza plantean la posibilidad de, a fin de garantizar derechos de autor, otorgarle a comisiones administrativas la posibilidad de ordenar el cierre de los portales de Internet que sean denunciados. Diversas voces se han alzado contra estas propuestas, planteando que se verían afectados principios básicos como el derecho a defensa, la presunción de inocencia y otros elementos rectores del Derecho Penal. ¿Cuál es su opinión?
- Son medidas muy polémicas. Nuevamente hay un sector de una industria que reclama esa protección y dice que “se cae la cultura”. Lo que creo es que hay que discutir seriamente si se debe mantener el sistema actual. Como ejemplo claro, hay un libro llamado “Matemática estás ahí”, que es un éxito editorial y ha vendido miles y miles de copias. Ese libro, desde el primer día y por una exigencia contractual del autor, siempre estuvo disponible por Internet para bajar. Estamos habando de que una obra en dominio público (es decir que no paga derechos) fue un material excelente para la editorial.
En un punto, el problema está en países como el nuestro, donde el acceso a la cultura compite con el acceso a la comida y eso es un factor que disminuye cualquier posibilidad de progreso.
PELIGRO, REDES SOCIALES
En tiempos en los que el acceso a las denominadas redes sociales – que son estructuras sociales compuestas de grupos de personas, las cuales están conectadas por uno o varios tipos de relaciones, tales como amistad, parentesco, intereses o conocimientos compartidos- es prácticamente inevitable, Riquert se refirió a los peligros de un mal uso de estos espacios de encuentro virtual.
“Actualmente el 15 por ciento de la población mundial está conectada, pero una gran mayoría sufre del uso subdesarrollado de tecnologías desarrolladas. En un punto, regulación hay, pero eso no quiere decir que no haya problemas”, detalló.
En ese sentido, el profesional agregó: “las redes sociales son preocupantes, únicamente por la falta de reflexión del usuario acerca de la importancia que tiene lo que comparten. No todos entienden que no se comparten contenidos sólo con los amigos y que eso queda ahí. Hay un uso de la tecnología partiendo de una serie de premisas que no se ajustan a la realidad. Al subir las fotos, por ejemplo, las etiquetas, hacen que esa imagen termine en cualquier otro lado”.
Por otra parte, el docente recalcó la importancia de controlar los contenidos que son publicados, porque muchas veces parecen irrelevantes y después, al quedar registrados, pueden significar un problema. “Hay falta de concientización acerca del uso de estas herramientas, por eso hay peligros”, consideró.
Por Andrea Pérez y Julia Drangosch

CONF. DE GARCÍA RIVAS SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL

2011-05-11T12:21:00.000-07:00

El siguiente link permite acceder a la conferencia brindada en la Universidad de Valencia el 13/4/11 por el prof. Dr. Nicolás García Rivas (Catedrático de Derecho Penal, UCLM-Albacete) sobre el tema "Propiedad Intelectual".

http://mmedia.uv.es/buildhtml?lang=ca_ES&user=jabaser&name=proteccpenalpropiedintelect_v2.mp4&path=/&id=23989

2010-12-09T14:04:00.001-08:00

Facultad de Derecho - UNIVERSIDAD NACIONAL DE MAR DEL PLATA

Titulación de posgrado
“ESPECIALISTA EN CRIMINALIDAD ECONÓMICA”
(2º edición: 2011-2012)

Universidad de CASTILLA-LA MANCHA (ESPAÑA)
Universidad Nacional de MAR DEL PLATA (ARGENTINA)

Declarado de interés por:
Procuración General de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Buenos Aires

Dirección: Prof. Dr. Nicolás García Rivas (UCLM)
y Prof. Mg. Marcelo A. Riquert (UNMDP)

Título propio de la Universidad de Castilla-La Mancha, con una carga docente de 45 créditos ECTS, conforme Reglamento de Enseñanzas Propias de la UCLM. Se imparte en sede de la Universidad Nacional de Mar del Plata.

Justificación y objetivos de la Titulación:
En el moderno mundo globalizado, el desarrollo económico y el progreso tecnológico han provocado de la proliferación de nuevas y complejas formas de criminalidad. Dichas notas de internacionalidad, novedad y complejidad han contribuido a generar por parte de las agencias penales diversas herramientas para afrontar el fenómeno, pudiéndose afirmar que nos hallamos frente a un sector singularmente dinámico del derecho penal. Tal característica se manifiesta tanto en lo legislativo, contribuyendo a la expansión de aquel, como en lo doctrinario –donde proliferan los trabajos de corte general o especial que conforman el denominado Derecho Penal Económico- y práctico –a través de medidas ejecutivas y judiciales tendientes a lograr mayor eficacia en su persecución-. En este marco, puede señalarse que muchos de los llamados delitos “no convencionales” son verdaderos campos de prueba de nuevos institutos muchas veces al límite de lo compatible con un Estado Democrático de Derecho. No obstante la evidente trascendencia y significación social del segmento aludido, en el plano académico no encuentra adecuado reflejo en los estudios de grado e, incluso, de posgrado, donde habitualmente recibe un tratamiento marginal.
En su correlato operativo, aún cuando las agencias ejecutivos procuren implementar oficinas especializadas, tropiezan con el problema básico de que no hay suficientes operadores con adecuada formación para cubrir las necesidades de aquellas.
Por otro lado, las cambiantes realidades social y normativa, evolucionan con una velocidad que dificulta el conocimiento y comprensión de la materia, factor que, sin duda, potencia la necesidad de brindar un adecuado servicio de actualización para todos los operadores, sin importar el rol que circunstancialmente cubran en el sistema (académicos, jueces, fiscales, defensores).
Atendiendo a ello, la UCLM y la UNMDP han elaborado esta titulación de posgrado, en la inteligencia de su necesidad y conveniencia para cubrir un claro déficit en la formación de graduados y posgraduados. Así, se ha convocado a un cuerpo de profesores internacional, en el marco de un programa docente claramente orientado a brindar una formación en que el derecho nacional enlaza con el comparado para el tratamiento de cuestiones de incidencia globalizada y utilizando una metodología para su desarrollo, pensada para conseguir como objetivo final la especialización y actualización de los profesionales y estudiantes a los que se oferta tanto sea para la investigación y solución de cuestiones legales como prácticas.

Destinatarios: Graduados en Derecho (Abogados, Jueces, Agentes Fiscales, Defensores públicos, Criminólogos), interesados en perfeccionarse y actualizarse en el ámbito del llamado Derecho Penal Económico.
Graduados en Ciencias Económicas podrán acceder a la titulación de “Experto”.

Modalidad de cursada: presencial, en sede de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata. Obligación de asistencia: 75 % de las sesiones.

Carga horaria: son un total de 22 reuniones quincenales (viernes y sábados; debe asistirse al menos a 17 para acceder a la titulación). Desde marzo de 2011 hasta abril de 2012, de seis horas cátedra por día. La carga horaria total, conforme detalle, es de 288 horas cátedra, desarrolladas en 9 unidades o bloques temáticos. Las unidades temáticas de parte especial (es decir, las IV a IX), tiene una carga adicional no presencial de 5 horas por bloque (un total de 30 horas) para la realización de prácticas.
Cada bloque temático será impartido por docentes extranjeros y nacionales.

Evaluación: además de las evaluaciones parciales diagnósticas que podrán realizarse en cada unidad temática, deberá presentarse dos trabajos monográficos sobre un tema que integre los contenidos de la titulación, previa aceptación de éste por la dirección:
1) Al final de las unidades temáticas 1 y 2 (Parte General), referido a alguna cuestión que las integre (no más de 15 carillas, papel formato A4, interlineado 1 y ½, letra Times New Roman de 12 para el texto principal y 10 para las notas al pié), será evaluado por la dirección y podrá consistir en un avance del trabajo final;
2) Al terminar el curso anual, que será defendido oralmente ante una Mesa Evaluadora designada por la dirección e integrada por docentes del posgrado (máximo de 120 carillas y un mínimo de 80, incluyendo notas y bibliografía, papel formato A4, interlineado 1 y ½, letra Times New Roman de 12 para el texto principal y 10 para las notas al pie).
Se contará con la tutela de un miembro del cuerpo docente designado al efecto para el trabajo final, quien orientará sobre los requisitos formales para su realización y efectuará una pre-evaluación sobre su contenido.

CUERPO DOCENTE:

Integrado por profesores de la UCLM y la UNMDP, así como de otras universidades europeas y argentinas.

Profesores europeos: Adán Nieto Martín, Eduardo Demetrio Crespo y Diego Gómez Iniesta (UCLM); María Acale Sánchez y Juan Terradillos Basoco (Universidad de Cádiz), Avelina Alonso de Escamilla (U. San Pablo CEU de Madrid), Manuel Cancio Meliá (Complutense de Madrid), Miriam Cugat Maurí, Esther Morón Lerma y Rafael Rebollo Vargas (U. Autónoma de Barcelona), Norberto J. De la Mata (U. del País Vasco), Paz Lloria García (U. Valencia), Luigi Foffani (U. degli S. di Modena e Regio Emilia, Italia), entre otros.

Profesores argentinos: Roberto A. Falcone, Jorgelina Camadro, Gabriel A. Bombini, Alejandro O. Tazza, Daniel E. Adler, Marcelo A. Madina, Ricardo S. Favarotto, Pablo M. Poggetto, Alfredo J. Deleonardis y Fabián L. Riquert (UNMDP), Ricardo C.M. Álvarez y Jorge A.L. García (UN Litoral), David Baigún, Mariano Borinsky y Javier A. De Luca (UBA), José A. Buteler, Fabián I. Balcarce, Daniel J. Cesano y Carlos J. Lascano (UNCórdoba), Daniel Erbetta (UN Rosario), Omar Palermo (UNCuyo), Sandro Abraldes y Gustavo Aboso (U. Belgrano), Horacio D. Piombo (UN La Plata/UNMDP), entre otros.

Cronograma de clases:

[01] Fundamentos de derecho penal económico (20 horas)

18 y 19 de marzo de 2011 (10 horas)
La delincuencia económica como problema criminológico y político-criminal
08 y 09 de abril de 2011 (12 horas)
Principios constitucionales del Derecho penal económico y del Derecho penal procesal económico

[02] Parte general de derecho penal económico (46 horas)
29 y 30 de abril de 2011 (12 horas)
La teoría del delito ante el Derecho penal económico (I).
13 y 14 de mayo de 2011 (10 horas)
La teoría del delito ante el Derecho penal económico (II):
27 y 28 de mayo de 2011 (12 horas)
La teoría del delito ante el Derecho penal económico (III)
10 y 11 de junio de 2011 (12 horas)
La teoría del delito ante el Derecho penal económico (IV): La responsabilidad penal de las personas jurídicas

[03] El derecho penal económico procesal (18 horas)
24 y 25 de junio de 2011 (12 horas)
El proceso penal y los delitos económicos
1 de julio de 2011 (6 horas)
El proceso penal y los delitos económicos

[04] Parte especial de derecho penal económico (I) (42 horas)
2 de julio de 2011 (6 horas)
Protección penal del consumidor
5 y 6 de agosto de 2011 (12 horas)
Estafas y otras defraudaciones
19 y 20 de agosto de 2010 (12 horas)
Corrupción pública y privada
2 y 3 de setiembre de 2011 (12 horas)
Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social

[05] Parte especial de derecho penal económico (II) (24 horas)
16 y 17 de setiembre de 2011 (12 horas)
Protección penal de los trabajadores e inmigración ilegal
Delitos contra el mercado (protección penal de la competencia, propiedad industrial y competencia desleal)
30 setiembre y 1 de octubre de 2011 (12 horas)
Delitos contra la administración pública

[06] Parte especial de Derecho penal económico (III) (36 horas)
14, 15 y 28 de octubre de 2011 (18 horas)
Delitos societarios y Derecho penal bancario
29 de octubre de 2011 (6 horas)
Delitos contra la fé pública
11 y 12 de noviembre de 2011 (12 horas)
Delitos contra la propiedad intelectual
Delincuencia informática (I)

[07] Parte especial de Derecho penal económico (IV) (24 horas)
25 y 26 de noviembre de 2011 (12 horas)
Delincuencia informática (II)
9 y 10 de diciembre de 2011 (12 horas)
Derecho penal de los mercados financieros (insider trading y abuso del mercado)
Blanqueo de capitales

[08] Parte especial de Derecho penal económico (V) (24 horas)
9 y 10 de marzo de 2012 (12 horas)
Protección penal de los medios de pago distintos al efectivo
23 y 24 de marzo de 2012 (12 horas)
Quiebra e insolvencias punibles

[09] Parte especial de Derecho penal económico (VI) (24 horas)
6 y 7 de abril de 2012 (12 horas)
Infracciones del Código aduanero
Derecho sancionador económico
20 de abril de 2012 (6 horas)
Cooperación penal internacional en delitos económicos
21 de abril de 2012 (6 horas)
Protección penal del medio ambiente

Preinscripciones: a partir del 03 de diciembre de 2010

Mayor información: Secretaría de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, sita en calle 25 de mayo 2855, 1º piso, en el horario de 10 a 15 horas. Tel: (0223) 495-7770, int.124. e-mail: acadere@mdp.edu.ar; posgrado.der@gmail.com VACANTES LIMITADAS

2010-08-24T15:50:00.000-07:00

“DELINCUENCIA INFORMÁTICA:
MODIFICACIÓN AL CÓDIGO PENAL ARGENTINO POR LEY 26388”

por MARCELO ALFREDO RIQUERT*

Sumario: I. Introducción. II. Breve recordatorio de normas específicas previas. III. Las novedades introducidas por Ley 26388: a. En materia de protección de datos personales: a.1. Acceso ilegítimo a banco de datos personales, a.2. Proporcionar o revelar información registrada secreta, a.3. Inserción ilegítima de datos personales; b. Nuevos conceptos y equiparaciones de documento, firma, suscripción, instrumento privado y certificado; c. Defraudaciones y medios informáticos 2; d. Normas vinculadas a la punición de la ciberpornografía infantil; e. Daño en datos, documentos, programas o sistemas informáticos; f. Comunicaciones vía electrónica; g. Intrusismo informático. IV. Valoración inicial del texto legal reformista

I. Introducción

Si bien hace poco tiempo habíamos dado a conocer una versión actualizada de una ponencia sobre el estado de la legislación penal contra la delincuencia informática en el MERCOSUR, presentada originalmente durante el VI Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal - 1as. Jornadas de Profesores de Derecho Penal del MERCOSUR (Mar del Plata, octubre de 2006) , en junio de 2008 se ha producido una vasta reforma al Código Penal argentino por vía de la Ley 26388 , que ha venido a saldar la mayoría de las que allí se mencionaban como “deudas” de nuestro legislador nacional, por lo que ante la novedad normativa –fruto de la consideración de 16 proyectos, según especifica el dictamen de las Comisiones de Justicia y Asuntos Penales y de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado–, se impone revisar el trabajo anterior en la parte dedicada a la situación del derecho nacional, adicionando las modificaciones, sustituciones o incorporaciones verificadas en doce tipos penales, así como la derogación de otros dos. En definitiva, con este breve trabajo pretendemos ofrecer nuestras primeras impresiones al respecto a los ocasionales interesados en esta singular problemática.
En función del trabajo personal mencionado, se evitarán reiteraciones de conceptos generales vertidos en aquel, al que remitimos. Sin perjuicio de ello, es importante recordar que, habida cuenta de las posibilidades que brindan las nuevas tecnologías de la comunicación y la aparición en escena de un nuevo espacio, el virtual o ciberespacio, en materia de delincuencia, facilitando la afectación de bienes jurídicos a una distancia y con una velocidad hasta no hace tanto impensadas, resulta un lugar común la afirmación de estar en presencia de una problemática frente a la que el proceso de homogeneización legislativa y de cooperación en los ámbitos sustantivos y adjetivos, es una necesidad ineludible si se quiere evitar la existencia de “paraísos” de impunidad . Ciertamente, la reciente reforma rescata a la legislación argentina de una situación en que el atraso era notable, incluso, ciñéndonos al cotejo regional.

II. Breve recordatorio de normas específicas previas

Es claro que la reforma mencionada no es la primera ocasión en que nuestro legislador se ocupó de esta problemática. Incluso, parte de la reforma ha venido a corregir algunos defectos de “intervenciones” anteriores en el texto del Código histórico, según se verá, sin perjuicio de que adoptando una metodología ciertamente ecléctica, ha oscilado entre ocasiones en que abordó la consideración de las modernas TIC en su incidencia penal modificando en forma directa aquel texto sustantivo y otras en que ello plasmó en disgregadas leyes especiales.
En síntesis, el cuadro normativo previo es el que sigue:
1. Confidencialidad de la información y empresa: por Ley N° 24.766 se introdujo la protección del secreto de las informaciones de personas físicas o jurídicas almacenadas en medios informáticos (bases de datos), penándose su ilegítima divulgación conforme las penalidades del Código Penal para el delito de violación de secretos (art. 156: multa de $ 1.500 a $ 90.000 e inhabilitación especial de seis meses a tres años).
2. Confidencialidad de la información y bases de datos fiscales: a través del tipo de “alteración dolosa de registros fiscales” que también en 1997 introdujera la vigente Ley Penal Tributaria y Previsional Nro. 24.769 (art. 12).
3. Propiedad intelectual y software: la Ley Nº 25.036 (1998) modificó la de Propiedad Intelectual Nº 11.723, brindando protección penal al software. Ello a partir de la inclusión de los programas de computación en sus arts. 1, 4, 9, 55 bis y 57, ampliando así los objetos de protección de las conductas que ya se tipificaban en los términos de los arts. 71, 72 y ss. de esta última, los que no fueron a su vez adecuados en consonancia con aquellos .
Por ley 26285 (B.O. del 13/9/07), se produjo una nueva modificación a la LPI que recorta el universo de supuestos típicos. En este caso, eximiendo del pago de derechos de autor a la reproducción y distribución de obras científicas o literarias en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas, siempre que la reproducción y distribución sean hechas por entidades autorizadas. Esto rige también para las obras que se distribuyan por vía electrónica, encriptadas o protegidas por cualquier otro sistema que impida su lectura a personas no habilitadas, estando a cargo de aquellas entidades autorizadas la asignación y administración de las claves de acceso a las obras protegidas. No se aplicará la exención a la reproducción y distribución de obras que se hubieron editado originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que se hallen comercialmente disponibles. Con relación a estas últimas, el art. 36 reformado finaliza diciendo: “Asimismo, advertirán (las obras reproducidas y distribuidas en sistemas especiales) que el uso indebido de estas reproducciones será reprimido con pena de prisión, conforme el art. 172 del Código Penal”.
4. Protección de datos personales: la Ley Nº 25.286 (2000) de Protección de Datos Personales había incorporado al C.P. dos nuevos tipos, el 117bis y el art. 157bis. La ley 26388 ha derogado el primero y modificado al segundo, por lo que volveremos sobre este punto luego.
5. Falsedades documentales, documento electrónico y firma digital: la Ley Nº 25.506 de Firma Digital (2001) , además de fijar su propio régimen de sanciones (contravencional) en los arts. 40/46, había incorporado un nuevo artículo al C.P., el artículo 78 bis, produciendo una equiparación conceptual que, aún cuando ha quedado derogada en virtud del art. 14 de la Ley 26388, anticipamos que en lo básico se mantiene. Avanzaremos sobre la cuestión al tratar las modificaciones recientes.
6. Defraudaciones y medios informáticos: por Ley 25.930 se incorporó como inciso del art. 173 del Código Penal, el siguiente: “… 15) El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciese por medio de una operación automática”. Se trata, pese a las críticas que suscitó por incompleto, del texto reproducido como inc. “l” del art. 175 del anteproyecto de reforma integral . Donna, tras reprobar la génesis de la reforma, señala que se ha buscado en forma imprecisa garantizar la seguridad de operaciones con tarjetas de crédito, compra o débito, en beneficio de los usuarios y consumidores, y de las empresas emisoras o administradoras del sistema . En principio, como apuntan Estrella y Godoy Lemos, con relación al verbo típico habrá de tenerse presente que el uso debe considerarse típico en la medida que lo sea conforme al destino habitual de la tarjeta o datos, de modo que se descarta la mera tenencia de una tarjeta robada como subsumible en esta figura .

III. Las novedades introducidas por Ley 26388

Pasamos ahora a la noticia e inicial tratamiento de las nuevas figuras incorporadas en la ley reformista de junio de 2008.

a. En materia de protección de datos personales

Por su art. 3º comenzó sustituyendo el epígrafe del capítulo III del Título V (Delitos contra la libertad) del Libro II (De los delitos) del Código Penal, que pasó a ser el siguiente: “Violación de Secretos y de la Privacidad”. Es la misma propuesta que contenía el anteproyecto de reforma integral del código, cuya exposición de motivos decía en el considerando XII: “Se ha modificado el Capítulo sobre violación de secretos que ahora se denomina “Violación de Secretos y de la privacidad”. De este modo, se actualiza la normativa a los nuevos desarrollos tecnológicos e informáticos y se tipifican lesiones intolerables a la privacidad, mediante la utilización de artificios de escucha, transmisión, grabación o reproducción de imágenes o sonido” .
A su vez, en el art. 14 dispuso la derogación del citado art. 117bis del digesto sustantivo, que había sido merecedor de varias críticas, partiendo por su inadecuada ubicación sistemática. Además, los arts. 7 y 8, sustituyeron los textos de los arts. 157 y 157bis, recibiendo este último en su nuevo inc. 3º parcialmente la conducta antes reprimida en el inc. 1º de la norma derogada citada.

a.1. Acceso ilegítimo a banco de datos personales

El nuevo texto vigente (cf. art. 8 de la ley de reforma), es el siguiente:

“Artículo 157 bis: Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años”.

Con relación al inciso primero, se advierte que la redacción conforme la Ley 26388 es idéntica al texto conforme la LPDP, al igual que el monto de la pena conminado en abstracto y la circunstancia calificante de autoría por un funcionario público. La acción típica de acceder puede concretarse por cualquier medio ya que no se especifica modalidad de ingreso alguna, aunque el contexto de la reforma es claro en cuanto a que el legislador quiso referirse a los medios informáticos . La señalización de ilegitimidad del acceso importa la falta de consentimiento. Lógicamente, de contar con este no estaríamos frente a una conducta punible. Es conducta dolosa . La lesión al bien jurídico protegido se concreta con el mero acceso . Resulta admisible la tentativa.
Ledesma, al referirse a la acción penal, entendía que al no haberse modificado el art. 73 del digesto sustantivo por la LPDP incluyendo al art. 157 bis entre las excepciones que contiene, debía entenderse que la acción para perseguir este delito es privada , punto en el que entendemos le asistiría razón, ya que la exclusión se refiere taxativamente a los arts. 154 y 157, tratándose de un aspecto que no ha sido abordado en la reforma actual.

a.2. Proporcionar o revelar información registrada secreta

a.2.1. En cuanto a “revelar” secretos, la reforma por Ley 27388 no se ha limitado a sustituir al art. 157 bis, sino que avanzó actualizando también la figura precedente. En efecto, por su art. 7° ha dispuesto la siguiente redacción para el art. 157 del C.P.:

“Artículo 157: Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos”.

Si se compara con el texto anterior, se advierte que el cambio en la “revelación de secretos por funcionario público” se ha ceñido a incluir la voz “datos” dentro del elenco de situaciones u objetos protegidos como secretos por ley cuya revelación por funcionario público es punible, lo que armoniza el tipo con las restantes modificaciones introducidas en este remozado capítulo.

a.2.2. En cuanto al inciso segundo del nuevo art. 157 bis, ofrece algunas diferencias con el antecedente directo. Así, no contempla sólo la conducta “revelare”, sino también “ilegítimamente proporcionare”, además que la información registrada no puede estarlo sólo en un banco de datos personales, sino en un simple “archivo”, lo que le permite aprehender un universo mayor de casos.
El tipo exige que el autor sea alguien obligado a preservar la información. Se trata de una figura dolosa. El dolo eventual es admisible . La lesión al bien jurídico protegido se concreta con la simple revelación o el proporcionar la información . También resulta posible la tentativa.

a.3. Inserción ilegítima de datos personales.

El llamado delito de “Falsedad en archivos de datos personales y suministro de información falsa” (art. 117 bis) ha sido derogado, manteniéndose parcialmente su redacción en el nuevo inc. 3º del art. 157 bis.
Del cotejo con la norma vigente surge que: a) el monto de pena conminado en abstracto es el mismo en lo básico, pero varía la situación del funcionario público que antes podía recibir una inhabilitación que la redacción permitía fuera de un mínimo de dos meses y ahora éste es de un año (y hasta cuatro, por lo que en el máximo, en definitiva, no hay cambio); b) el inciso primero se ha mantenido pero sufriendo algunos cambios de los que nos ocuparemos de inmediato; c) se eliminó el tipo del inciso segundo, aunque algo de la figura se puede considerar recoge el inciso segundo del art. 157 bis, que prevé el proporcionar información de un archivo o banco de datos personales, según ya vimos; d) desapareció la circunstancia calificante del inciso tercero, largamente criticada en función de que su articulación con el inciso primero posibilitaba la interpretación acerca de la extensión del tipo como la inadecuada recepción de una figura de peligro abstracto.
Es claro entonces que se valora positivamente no sólo el apartamiento de la redacción consagrada por la LPDP, sino también la ubicación sistemática.

b. Nuevos conceptos y equiparaciones de documento, firma,
suscripción, instrumento privado y certificado

La ley 26388 vino, por vía de su art. 1º, a incorporar tres nuevos párrafo finales al art. 77 del código sustantivo con el siguiente texto:

“Art. 77: …El término documento comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.
Los términos instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente”.

Se verifica así que mientras el segundo y tercero de los nuevos párrafos, referidos a “firma”, “suscripción”, “instrumento privado” y “certificado”, siguen básicamente la redacción de la norma derogada; el primero, dedicado a la voz “documento”, deja de lado la técnica anterior que incluía por equiparación (en otras palabras, cuando un tipo penal dice “documento”, debe entenderse que incluye al “documento digital”), para pasar a dar una definición en la que dice que “comprende toda representación de actos o de hechos”, declarando su independencia del soporte que se use para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. En esto se ha seguido la opción del Anteproyecto de Reforma Integral de 2006 (art. 69).

c. Defraudaciones y medios informáticos 2

Se ha ampliado la protección penal frente a las defraudaciones por medios informáticos por la incorporación de un nuevo inciso, el 16, al art. 173 del C.P., con el siguiente texto: “El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos”.

Algunos autores, como Alonso Salazar, dicen que la "estafa electrónica" no es ninguna estafa, por ausencia de un sujeto pasivo que realice el acto dispositivo, pero que sin embargo se asemeja a la hipótesis de la estafa triangular (el engañado y el estafado son personas diferentes), aunque aclara que en ésta, el engañado tiene la facultad de realizar un acto dispositivo perjudicial para el estafado, una lesión a su patrimonio y obtiene para sí o para un tercero un beneficio patrimonial antijurídico . En definitiva, volviendo al “recorte” del texto consagrado en la novedad argentina, entendemos que esta omisión podría ser superada por vía de interpretación atendiendo la ubicación de la inserción pero, ciertamente, la redacción pudo ser mejor y ha quedado muy “abierta”. A todo evento, la interpretación a realizar tendrá como un norte insoslayable el “cerrar” los alcances del tipo, hacerlo aplicable a los casos en que el bien jurídico afectado sea el patrimonio. Puede rescatarse que varias de las conductas que habíamos señalado quedaban fuera del inciso 15, tienen ahora recepción en la nueva norma.

d. Normas vinculadas a la punición de la ciberpornografía infantil

Se trata de un tema que genera alto nivel de consenso en cuanto a la necesidad de afrontarlo a nivel global, siendo muy importante la cantidad de documentos suscriptos sobre el particular, partiendo de la “Convención sobre los Derechos del Niño” de Naciones Unidas, en vigor desde 1990, aprobada en Argentina por ley 23849 y que goza de jerarquía constitucional, por vía del art. 75 inc. 22 desde la reforma de nuestra Carta Magna de 1994 y prevé en su art. 34 la protección al menor “contra todas las formas de explotación y abusos sexuales”, formando parte de las obligaciones que impone, como resalta Marcelo P. Vázquez, “la adopción de todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral para impedir la incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; la explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; y la explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos” .
Si bien no había norma específica, podía señalarse que el 128 del CP (cf. Ley 25087/99) punía al que “produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores” o “organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren menores” de 18 años. También al que “distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores” de 18 años “al momento de la creación de la imagen”, y al que “facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores” de 14 años. Entendimos que la amplitud de las conductas descriptas permitía aprehender sin mayor problema los casos en el que el medio utilizado fuere Internet, aún cuando no era mencionado en forma expresa pues ningún otro lo había sido . El anteproyecto de reforma integral mantenía este texto inalterado en su art. 161. La Ley 26388 ha modificado el tipo citado por su art. 2°, que ha consagrado la siguiente redacción:

“Artículo 128: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.

Puede de inicio anotarse que las escalas penales conminadas en abstracto no se han cambiado, al igual que el texto completo del último párrafo. Entre las modificaciones más significativas se cuentan: a) se pasó de no mencionar ningún medio a explicitar que puede ser por cualquiera; b) el elenco de conductas típicas anterior (“produjere”, “publicare”, “distribuyere” y “organizare”, de sus primeros dos párrafos), se concentraron en el primer párrafo, en el que se agregaron las de “financiare”, “ofreciere”, “comerciare”, “facilitare” y “divulgare”; c) con pena equiparada se incorporó en el nuevo segundo párrafo la conducta de “tenencia…con fines inequívocos de distribución o comercialización” de las representaciones pornográficas de menores.
Por otra parte, el alcance jurídico del concepto de pornografía infantil viene delineado por la Ley 25763 , cuyo art. 1º aprueba el “Protocolo facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” (Asamblea General de Naciones Unidas, sesión plenaria del 25 de mayo de 2000). El art. 2º inc. c) dice que “por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o todo representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”. Adviértase la inclusión expresa de las simulaciones de acto sexual explícito de un menor, tema sobre el que bien destaca Palazzi que aún cuando en trámite parlamentario de la Ley 26388, conforme el texto proveniente de la Cámara de Diputados incluía estas actividades “simuladas” (también llamada pornografía infantil virtual), fueron excluidas en Senadores por considerárselo un tema controvertido pese a su previsión por el Protocolo citado . En efecto, tanto en Estados Unidos como Brasil, por citar dos ejemplos, cláusulas similares generaron gran discusión por desajuste constitucional. Así lo entendió la Corte Suprema estadounidense al tratar la Child Pornography Prevention Act de 1996, al considerarla contrapuesta con el principio de libertad de expresión. En Brasil, la modificación del Estatuto del Menor y del Adolescente introducida por Ley 10764 de 2003, tuvo en su discusión parlamentaria la consideración del tema, que pretendió introducirlo el diputado Biscaia, iniciativa finalmente rechazada por la misma razón .

e. Daño en datos, documentos, programas o sistemas informáticos

La ley 26388 vino a cerrar entre nosotros una de las más antiguas polémicas en la temática sobre los alcances de los tipos tradicionales para aprehender las modalidades generadas por el avance tecnológico, que era la que giraba en torno del tipo de daño. La reforma ha solucionado el problema de recepción típica a través de sus arts. 10 y 11, que incorporan un segundo párrafo al art. 183 y sustituyen al art. 184, respectivamente, consagrando la siguiente redacción (en lo que aquí nos interesa):

“Artículo 183: “… (segundo párrafo) En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños”.

“Artículo 184: La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:...
5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;
6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público”.

Comentando el texto agregado al art. 183, Palazzi aclara que en el contexto informático, “destruir” o “inutilizar” quiere decir borrar definitivamente sin posibilidad de recuperación. El hecho que exista un sistema de back-up no altera el delito de daño pues la restauración requiere un esfuerzo que ya implica reparar el daño causado . En cuanto a su parte final, se trata con evidencia de la consagración de un delito de peligro al considerar que quien vende, distribuye, hace circular o introduce en un sistema informático un “virus”, aún cuando en concreto no se utilice, será punible. Es que salvo aislados casos en que hay un interés académico mediante (que, sin dudas, quedarían fuera del alcance de la figura por inadecuación típica subjetiva), esta clase de programas están inequívocamente destinados a dañar.
En el marco de un avance tecnológico incesante, el registrado en la telefonía celular ha provocado la proliferación de virus en tales aparatos, al punto que incluso se los cataloga o bien por su forma de infección en virus de fichero, de sector de arranque, de tabla de partición, de macro y multipartitas, o bien por su nivel de peligrosidad tecnológica (símil con la biología) en nivel de “tecnopeligrosidad” 1, 2, 3 o 4 . Vale aclarar que los “Servicios de comunicaciones móviles” tienen un régimen de protección penal bastante detallado por la ley 25891 , que atribuye a la competencia federal (art. 15) el conocimiento de los delitos tipificados en sus arts. 10 a 14, por lo que la referencia a sistemas informáticos de comunicaciones de la nueva regla trascripta antes operaría en sentido residual respecto de este régimen especial . Tanto la clonación de celulares como la adquisición a sabiendas de celulares robados han tenido al presente tratamiento tribunalicio .

f. Comunicaciones vía electrónica

Las conductas disvaliosas respecto de las comunicaciones vía electrónica son consideradas desde dos perspectivas: las que afectan el secreto y la privacidad, y las que conciernen a la seguridad del medio de comunicación mismo. En consecuencia, se han sustituido o incorporado tipos en los capítulos respectivos de la parte especial.

f.1. En lo que hace a la “Violación de secretos y de la privacidad”, una de las discusiones concluidas ha sido la concerniente la protección o desprotección penal del correo electrónico . Dejando de lado una enumeración de iniciativas antecedentes que sería realmente extensa, pasamos al texto ahora vigente. La ley 26388 sustituyó por su art. 4 al 153 del C.P., mientras que por el 6° hizo lo propio respecto del art. 155. Estos dicen:

“Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena”.

“Artículo 155: Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público”.

Si nos centramos en el art. 153, a la conducta de abrir se ha adicionado con relieve típico la de acceder indebidamente, lo que se ajusta a la actualización de objetos al incorporar las comunicaciones electrónicas y recoge una crítica que entendíamos insalvable para quienes proponían sobre la base de una interpretación histórica extensiva la suficiencia del texto anterior (era claro que “acceder” no es lo mismo que “abrir” y que no se podía “abrir” un mensaje que no estaba “cerrado”).
En los términos actuales, resulta evidente que el legislador no se ha limitado al correo electrónico, sino que se adoptó una terminología de mayor amplitud como “comunicación electrónica” y, en concreto en el segundo párrafo, alude a “telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido”, para acentuar el espectro de actividades del ámbito de la privacidad cuya apertura, acceso, apoderamiento, supresión, desvío, interceptación, captación, comunicación a terceros o publicación sean punibles.
La publicación abusiva de correspondencia es también actualizada para que alcance a la “comunicación electrónica”. Se ha agregado el último párrafo que, señala Palazzi, reproduce la idea subyacente en el art. 111 inc. 1° del C.P. (tipo de “calumnias”), al eximir de responsabilidad penal a quien revela correspondencia con la inequívoca intención de proteger el interés público . Coincidimos en que resulta razonable y entendible el contexto en que se sancionó la norma, lo que no evita la inseguridad cierta que conlleva cualquier alusión a situaciones de dificultosa determinación o definición, como qué es el “interés público” que se intenta proteger.

f.2. Con respecto a la modificación en materia de “Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación”, se ha sustituido (cf. art. 12, L. 26388) el texto del art. 197 del C.P. ─“Interrupción o resistencia al restablecimiento de las comunicaciones─”, por el siguiente:

“Artículo 197: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida”.

Palazzi lo llama “daño a las comunicaciones” ─preferimos su designación tradicional─, aclarando que incluye a las de cualquier clase y no sólo ampara la público sino cualquier clase de comunicación incluyendo las privadas como el e-mail, la voz a través de IP o los mensajes de chat o de texto a través de celulares (SMS) . Si se compara con la redacción anterior, sólo se ha agregado “o de otra naturaleza”, abriendo el tipo que se hallaba ceñido a la comunicación telegráfica y telefónica. Aquella fue objeto de gran discusión en torno a su conveniencia y ubicación sistemática, al punto de haber sido derogada la figura en varias ocasiones. Sin embargo, pareció primar finalmente la postura de quienes, como Eusebio Gómez, consideraban su inclusión justificada entre los delitos contra la seguridad pública, atendiendo a que las comunicaciones telegráficas y telefónicas “resultan elementos indispensables en la vida contemporánea” . Si esta afirmación podía validarse en el momento en que se expresó (década del cincuenta), tanto más cuando se vive la “era de la comunicación y la información”.

g. Intrusismo informático

Habíamos señalado en su oportunidad que si bien el anteproyecto de Ley de Reforma Integral y Actualización del Código Penal argentino había avanzado en la solución de varios de los vacíos legales denunciados en la legislación penal, autores como Palazzi criticaban que en su art. 146 se mantuviere la tipificación del acceso ilegítimo a un banco de datos (introducida por Ley 25.326), pero no a la conducta más amplia de acceso a un sistema informático, apuntando que en el año 2005 cerca de 50 países legislaron como delito el acceso no autorizado a sistemas informáticos . Por nuestra parte, indicamos la conveniencia de profundizar la discusión sobre una alternativa que entendíamos viable, como la de intentar primero una contención por vía contravencional. La Ley 26388, por su art. 5 lo ha incorporado al código sustantivo como nueva figura mediante el art. 153 bis, con el siguiente texto:

“Artículo 153 bis: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros”.

El primer párrafo, que consagra la punición como conducta básica de quien con conocimiento y sin autorización o excediéndola, accede por cualquier medio a un sistema o dato informático de acceso restringido, al indicar “si no resultare un delito más severamente penado” fija con claridad el carácter subsidiario asignado a la figura, lógico si se atiende a que, en general, en el derecho comparado, se ha entendido que estamos frente a una conducta de “antesala” cuya punición ha sido producto de gran discusión. El segundo párrafo duplica la pena cuando el acceso fuere respecto de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros. La distinción aparece razonable.
Sin embargo, entendemos que habiéndose optado por la criminalización de esta conducta disvaliosa resignando la vía contravencional, al menos podría haberse evitado la utilización de la pena privativa de libertad en la figura básica. Es claro que no sólo en el imaginario colectivo, sino en la mente del legislador, sigue instalada férreamente la idea de que “penar” significa “privar de libertad”. No albergo dudas de que estamos frente a una conducta que tendría una respuesta punitiva más racional si se la hubiese conminado con multa o alguna inhabilitación especial o alternativa reparatoria.
Con la precisión de “acceso restringido” contenida al cierre del primer párrafo, se excluye la posibilidad de punir el acceso a redes, sistemas y contenidos de sitios públicos. Destaca Palazzi que también quedan fuera del ámbito típico conductas como: a) la del testeo de seguridad de falencias de redes informáticas (“ethical hacking”) en el marco de investigación académica, casera o empresaria, muchas veces realizado además con consentimiento de la “víctima”, interesada en la detección de errores para su subsanación; b) la ingeniería inversa o reversa, que es la destinada a obtener información técnica a partir de un producto accesible al público (como programas de computación y componentes electrónicos), con el fin de determinar de qué está hecho, qué lo hace funcionar y cómo fue fabricado, actividad que evidentemente no se relaciona con la “privacidad” sino, a todo evento, con la protección de la propiedad intelectual (ámbito en el que se encuentran reguladas sus limitaciones, recordando el nombrado que nuestro país, pese a haber aprobado el “Tratado de Derecho de Autor de la OMPI del año 1996”, no lo ha reglamentado aún ni en lo civil ni en lo penal, por lo que bien podría incluirse este tema en el siguiente acápite, destinado a aquellos problemas que no tienen clara solución) .

IV. Valoración inicial del texto legal reformista

Más allá de la limitación que impone lo que no es más que la noticia con brevísimo comentario el cuadro normativo local y que priman algunas remisiones a trabajos previos así como el rápido pasaje sobre muchos aspectos en una temática ciertamente variada y compleja, se pueden reafirmar las siguientes observaciones:
a) Asumiendo que el presentado a discusión Anteproyecto de Reforma y Actualización integral del Código Penal Argentino en el año 2006, sólo la ha generado en el ámbito académico, ya que en el político se negó al día siguiente de su conocimiento público ─no habiendo logrado estado parlamentario─, sus aportes para la solución a algunas de las lagunas de punibilidad en su oportunidad denunciadas en el derecho interno han quedado ahora parcialmente reflejados por la Ley 26388 que, en realidad, se apoyó en otras iniciativas y abordó un abanico de conductas mayor con redacción propia. Esta, junto a las recientes N° 26362 y 26364, marcan el “reinicio” en estos últimos meses de la inadecuada práctica de “emparchar”, reformar en modo parcial o, lisa y llanamente, descodificar mediante leyes especiales, en materia penal.
b) Sin perjuicio de ello, debe resaltarse que la Ley 26388 ha significado un sustancial avance sobre temas cuya consideración venía siendo reclamada desde mucho tiempo atrás, poniendo fin a antiguas discusiones jurisprudenciales y doctrinarias. Ello, sin perjuicio de algunos defectos que fuimos puntualizando y requerirán, seguramente, en el futuro nuevo debate y actualización . A su vez, resulta un aporte hacia la armonización legislativa en la materia con otros países del bloque regional que se ocuparan antes de esta problemática en un modo más integral.

Modificación al Código Penal. Ley 26388.

2008-06-14T07:21:00.000-07:00

Modificación al Código Penal:

Por ley 26388 se han introducido una serie de modificaciones al Código Penal Argentino que lo han actualizado en numerosos aspectos largamente postergados para dar soluciones típicas adecuadas a la influencia de las nuevas tecnologías como renovados modos de ataques a diversos bienes jurídicos.

Tenga en cuenta esta novedad al acceder a contenidos anteriores del blog. Gracias.

Ley 26388 (sanción: 4/6/08; promulgada de hecho el 24/6/08; pub. en el B.O. del 25/6/08).
El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
ARTÍCULO 1.- Incorpóranse como últimos párrafos del artículo 77 del Código Penal, los siguientes:
El término documento comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.
Los términos firma y suscripción comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente.
Los términos instrumento privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente.
ARTÍCULO 2.- Sustitúyese el artículo 128 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 128: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización.
Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años.
ARTÍCULO 3.- Sustitúyese el epígrafe del Capítulo III, del Título V, del Libro II del Código Penal, por el siguiente:
Violación de Secretos y de la Privacidad
ARTÍCULO 4.- Sustitúyese el artículo 153 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.
En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.
La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena.
ARTÍCULO 5.- Incorpórase como artículo 153 bis del Código Penal, el siguiente:
Artículo 153 bis: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses, si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido.
La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.
ARTÍCULO 6.- Sustitúyese el artículo 155 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 155: Será reprimido con multa de pesos un mil quinientos ($ 1.500) a pesos cien mil ($ 100.000), el que hallándose en posesión de una correspondencia, una comunicación electrónica, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, no destinados a la publicidad, los hiciere publicar indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros.
Está exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público.
ARTÍCULO 7.- Sustitúyese el artículo 157 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 157: Será reprimido con prisión de un (1) mes a dos (2) años e inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años, el funcionario público que revelare hechos, actuaciones, documentos o datos, que por ley deben ser secretos.
ARTÍCULO 8.- Sustitúyese el artículo 157 bis del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 157 bis: Será reprimido con la pena de prisión de un (1) mes a dos (2) años el que:
1. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos, accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales;
2. Ilegítimamente proporcionare o revelare a otro información registrada en un archivo o en un banco de datos personales cuyo secreto estuviere obligado a preservar por disposición de la ley.
3. Ilegítimamente insertare o hiciere insertar datos en un archivo de datos personales.
Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de un (1) a cuatro (4) años.
ARTÍCULO 9.- Incorpórase como inciso 16 del artículo 173 del Código Penal, el siguiente:
Inciso 16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.
ARTÍCULO 10.- Incorpórase como segundo párrafo del artículo 183 del Código Penal, el siguiente:
En la misma pena incurrirá el que alterare, destruyere o inutilizare datos, documentos, programas o sistemas informáticos; o vendiere, distribuyere, hiciere circular o introdujere en un sistema informático, cualquier programa destinado a causar daños.
ARTICULO 11.- Sustitúyese el artículo 184 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 184: La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes:
1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones;
2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos;
3. Emplear substancias venenosas o corrosivas;
4. Cometer el delito en despoblado y en banda;
5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos;
6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público.
ARTÍCULO 12.- Sustitúyese el artículo 197 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 197: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el que interrumpiere o entorpeciere la comunicación telegráfica, telefónica o de otra naturaleza o resistiere violentamente el restablecimiento de la comunicación interrumpida.
ARTÍCULO 13.- Sustitúyese el artículo 255 del Código Penal, por el siguiente:
Artículo 255: Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo.
Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500).
ARTÍCULO 14.- Deróganse el artículo 78 bis y el inciso 1 del artículo 117 bis del Código Penal.
ARTÍCULO 15.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS CUATRO DÍAS DEL MES DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL OCHO.

PROTECCION DE DATOS Y LUCHA CONTRA EL CRIMEN

2008-02-09T13:08:00.000-08:00

“PROTECCIÓN DE DATOS Y LUCHA CONTRA EL CRIMEN”

por Marcelo Alfredo Riquert

I. Introducción
1. Lucha contra el crimen, la globalización y su discurso
Evitando ahora la reiteración de lo sintetizado en el resumen, se impone una necesaria aclaración inicial. Esta discusión que se anticipara y, en principio, pudiera parecer como propia de la posmodernidad, forma parte de una disputa histórica entre estructuras discursivas del derecho penal que, en pocas palabras, al decir de Zaffaroni, Alagia y Slokar, se viene manteniendo desde el última confiscación del conflicto a las partes, o sea, el paso de la “disputatio” (la lucha, es decir, el duelo) a la “inquisitio” (el interrogatorio, por un juez que actúa en nombre de Dios y del señor, por lo que no se necesita ni acusador ni defensor, tampoco límites para aquél), como procedimiento para saber la verdad, lo que sucedió hace aproximadamente unos ocho siglos. A partir de allí, señalan los citados, pueden identificarse tres grandes estructuras básicas:
1) el discurso legitimante que elude las preguntas fundamentales, fundado en los balbuceos del saber penal por el glosador Bártolo de Sassoferrato (1313-1357), con vertientes que culminan en el siglo XX en las obras de Manzini en Italia y de Mezger en Alemania;
2) el discurso legitimante de la emergencia, “que responde con grosería las preguntas fundamentales”, que alcanza su primera expresión altamente orgánica en 1484 con el “Malleus maleficarum” o “El martillo de las brujas” de Heinrich Kraemer y James Sprenger;
3) el discurso o reacción crítica, que se prefigura por primera vez como estructura reductora y deslegitimante en 1631 con la “Cautio Criminalis” de Friedich Spee von Langenfeld[1].
Como se ve, la invocación de la emergencia y la necesidad de medidas excepcionales para combatirla (así como su inutilidad para resolverla), tiene una larga tradición de la que forman parte desde las brujas, el demonio, la degeneración de la raza, hasta la criminalidad nuclear, la criminalidad organizada o el terrorismo[2]. Esta última “emergencia” es, precisamente, central en lo que aquí nos ocupa y la propuesta del “derecho penal del enemigo”, sin mayores esfuerzos, puede calificarse como un remozado retorno de su “grosero” discurso legitimante.
Sentado ello, es pertinente recordar que, en otra colaboración en un emprendimiento colectivo, había planteado como una de las problemáticas clave en materia de nuevas tecnologías de la información, desde la perspectiva del sistema punitivo, el enfrentamiento entre dos cuestiones vinculadas como la delincuencia informática y el control social[3]. Según lo anticipado, es con evidencia en este último, en la delimitación de sus alcances compatibles con un Estado de Derecho, donde mayormente se desarrolla la temática que ahora se pretende abordar, en la que sin soslayar la incidencia de la delincuencia informática sobre la protección de datos, se pretende hacer hincapié en que esta última se ve singularmente conmovida por las pretensiones de injerencia estatal legalizada, ello a partir del imperativo político-criminal de lograr eficacia en la lucha contra el delito en uno de sus exponentes actuales que provoca más grave conmoción, cual es el fenómeno del terrorismo.
En esta dirección, Carolina Morales Deganut indica que si bien es cierto que el origen de éste tipo de ataques es muy antiguo, es posible que la preocupación de la comunidad internacional se haya incrementado últimamente por ser una práctica que no reconoce fronteras y que ha progresado significativamente al calor de las facilidades que brinda la nueva tecnología y la utilización de herramientas propias de un mundo globalizado, ya sea en el plano de las comunicaciones o en el marco financiero, lo que lleva a la necesidad de ampliar la operatividad del principio de universalidad en la aplicación del derecho punitivo en virtud de que no siempre la preparación, ejecución y resultado se producen en un mismo territorio[4]. Esto no significa que se pase por alto la complicada relación entre derecho internacional y derecho interno que, atendiendo al fenómeno ya mencionado, parece imprescindible coordinar y articular adecuadamente a efectos de su aprehensión por el poder punitivo[5].
Sentado el punto, queda claro que no se pretende en el limitado espacio disponible para esbozar el tema abordar la problemática inherente a la configuración del Estado de Derecho, las razones históricas, políticas, económicas y sociales que condimentan su concepto y alcances, así como su actual crisis. Tampoco se puede profundizar sobre nociones jurídicas como la del delito político, sus posibles clasificaciones y las distintas concepciones filosóficas contrapuestas que detrás anidan (idea de razón de estado y derecho a la resistencia[6]), o la del terrorismo. No obstante, la anticipada renuncia a extendernos sobre todas estas cuestiones (sin dudas, pertinentes), no vacían de contenido y fundamentos lo que sigue. Se parte del reconocimiento de una situación de hecho que no admite discusiones en orden a su existencia y que viene signando el proceso de globalización en estos primeros años del siglo XXI, cual es la concreción de una serie de atentados terroristas de gran escala en distintos lugares del planeta a los que, además, según la ubicación o región geográfica en que se perpetraran, se les ha dado, a su vez, desigual consideración. En efecto, entre la última década del siglo pasado y el lustro actualmente en curso se perpetraron hechos de terrorismo en ciudades como Buenos Aires, Nairobi, Jerusalén, Estambul, Karachi, Nueva York, Washington, Tel Aviv, Dar-es-Salaam, Bagdad, Madrid, Londres y, por último, Sharm el-Sheik[7]. Ha sido evidente que las proyecciones globales de los ataques simultáneos el 11 de septiembre de 2001 a las mencionadas ciudades norteamericanas, así como los posteriores a las enumeradas capitales europeas, han tenido una repercusión mucho mayor que los restantes[8].
Así, refiriéndose a las concernientes a nuestra materia, asiste razón a Ploskenos cuando afirma: “Si bien el 11 de setiembre de 2001 constituye –y constituirá- una fecha clave en lo que se refiere, entre otras cosas, a la redefinición de los conflictos intersubjetivos, es claro que uno de los impactos más importantes fue el maximizar la figura del Estado/Leviatán como centro neurálgico del poder, aumentando sus capacidades de perseguir, reprimir y, eventualmente, punir ideologías, personalidades, razas, aludiendo a un claro derecho penal de autor, y objetivando en tipos penales a supuestas víctimas que no han solicitado ser incluidas como tales. Ya que, tal como lo indica Ferrajoli, en el horizonte de la política ha cambiado nuestra subjetividad de ciudadanos de Occidente. De esta forma el derecho penal se transforma en la prima ratio, olvidando el carácter subsidiario y de última ratio que le asignan los postulados garantistas”[9]. Con otras palabras, Carlos Julio Lascano señala que la situación internacional posterior al “11-S”, importó el resurgimiento de la “imagen bélica” del derecho penal y su utilización política “que se nos pretende imponer desde la “superpotencia” hegemónica en su cruzada contra el terrorismo”[10].
Con esto no se está queriendo significar que los hechos apuntados fueran únicas y exclusivas situaciones de emergencia y excepción que llevaran a conmover principios cardinales de un derecho penal democrático con base en el constitucionalismo propio de un Estado de Derecho, ya que no es menos claro que antes y ahora se verifican otras muchas que se enarbolan para justificar el apartamiento del orden punitivo del esquema de garantías (sin ir más lejos, las multiplicadas campañas de “ley y orden” se articulan sobre la sensación de inseguridad generada a partir de hechos delictivos comunes singularmente crueles o socialmente conmocionantes)[11]. No obstante, muchas de las legislaciones y propuestas anti-terroristas lanzadas luego de los actos aludidos, han profundizado severamente el quebrantamiento de garantías individuales en procura del “eficaz” combate de tal fenómeno[12]. La convergencia de todos estos factores generadores de “excepcionalidad” terminan dándole a ésta una extensión que empieza a sugerir una inversión de términos donde la generalidad de la excepción termina transformándola en lo normal, lo común y habitual, mientras que lo que debiera ser esto último (el derecho penal de garantías) pasa a ser lo excepcional. Ha sido frecuente la filtración de institutos de cuestionable constitucionalidad, incorporados en su momento en leyes especiales bajo la premisa de ser el único modo de lograr algún éxito en la “desigual” lucha contra el crimen grave e incontrolable (ejemplo clásico, la legislación de estupefacientes que introduce para la persecución del narcotráfico las figuras del arrepentido y el agente encubierto, entre otras), hacia la legislación sustantiva y adjetiva común.
Sin ir más lejos, la ley 25.241[13], que vino a definir los hechos de terrorismo para nuestro derecho, consagró una escala penal reducida para el “imputado que colabore eficazmente con la investigación”[14], a la vez que introdujo un nuevo tipo penal por el que se impone pena de prisión de uno a tres años para quienes, habiéndose acogido al beneficio anterior, “formulen señalamientos falsos o proporcionen datos inexactos sobre terceras personas” (art. 6).
No parece existir margen de discusión cuando Zaffaroni anuncia que, cuando parecía luego de la Segunda Guerra Mundial que la modernidad había consagrado principios con general consenso en la cultura europea y americana, cuando las disputas entre penalistas giraban por regla general sobre la mejor realización del derecho penal de garantías y se dedicaban oraciones fúnebres al derecho penal autoritario, en la última década del siglo pasado y los primeros años del actual se verificó que el autoritarismo penal goza de muy buena salud y de increíble vigor, produciéndose la planetarización del discurso de publicidad del sistema penal de las administraciones republicanas en los Estados Unidos, a través de los medios masivos de comunicación[15]. Creo, justamente, que ese “discurso único del autoritarismo publicitario cool” ha encontrado grandes facilidades para su difusión bajo la premisa de que se trata de la única forma de enfrentar a la actividad terrorista que es, para el momento, el “enemigo” de turno[16].

2. La problemática definición del terrorismo
Se volverá más adelante sobre el punto y, terminando de delinear algunas ideas iniciales, se pasa a otra. En tren de lograr algo más de seguridad, pero jurídica, parece atinada la prevención de la citada Ploskenos en orden a la necesidad de abandonar criterios que definen al “terrorismo” como aquél cuyo propósito es provocar alarma social, la alteración del orden democrático o la paz social, ya que no circunscriben cuál es la acción delictiva en sí y configuran fórmulas de gran vaguedad que llevan a que cualquier conducta pueda ser interpretada como una puesta en peligro de los basamentos democráticos y, consecuentemente, tipificada como terrorista. En ese tránsito, tras reconocer que los elementos clave para definir al terrorismo parecen ser los medios violentos, los fines políticos, la organización, refiere que también podrían ser tenidos en cuenta al sólo efecto de circunscribir el ámbito de aplicación del tipo penal, algunos otros criterios ontológicos de definición. Recuerda así como válida aproximación la definición de Lamarca Pérez, para quien “puede definirse al terrorismo como la violencia ejercida de un modo sistemático y planificado por organizaciones que mediante ese procedimiento pretenden obtener una finalidad política; violencia que ha de ser en sí misma delictiva, y que es el fundamento de la criminalización de la finalidad política, que se convierte así en un programa de ruptura constitucional, cualquiera que sean las ideologías de fondo que animen al grupo terrorista”[17].
Como se anticipó, en Argentina, la ley 25.241 define los “hechos de terrorismo” en su art. 1, en los siguientes términos: “A los efectos de la presente ley, se consideran hechos de terrorismo las acciones delictivas cometidas por integrantes de asociaciones ilícitas u organizaciones constituidas con el fin de causar alarma o temor, y que se realicen empleando sustancias explosivas, inflamables, armas o en general elementos de elevado poder ofensivo, siempre que sean idóneos para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas”. Por simple cotejo con la definición doctrinaria antes transcripta, se advierte que el concepto legal adoptado padece de una imprecisión que habilitaría interpretaciones literales que expandirían notablemente su campo de aplicación.
Lo problemático de llegar a una definición común sobre los delitos de terrorismo en el marco global y regional, según García Rivas, se refleja en el dato concreto que tanto en el ámbito de Naciones Unidas, como del Consejo de Europa, la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa o la Commonwealth, han aprobado o se encuentran en fase de proyecto diferentes instrumentos jurídicos en los que la definición de delito terrorista o bien, por su dificultad, es obviada, o bien se la integra con elementos diversos difícil de armonizar[18]. El profesor de Castilla-La Mancha, luego de un minucioso análisis, concluye postulando la renovación de esfuerzos para lograr que la definición de terrorismo contenida en el art. 2 del “Proyecto de Convenio general sobre el terrorismo” de Naciones Unidas[19] sea adoptada con carácter general por todos los Estados, inclusive los de la Unión Europea. La redacción sería la siguiente: “1. Comete delito en el sentido de la presente Convención quien ilícita e intencionalmente y por cualquier medio cause: a) la muerte o lesiones graves de otra persona o personas; b) daños graves a bienes públicos o privados, incluidos lugares de uso público, instalaciones públicas o gubernamentales, redes de transporte público, instalaciones de infraestructura o el medio ambiente; o c) daños a los bienes, lugares, instalaciones o redes a los que se hace referencia en el apartado precedente cuando produzcan o puedan producir gran perjuicio económico; si el propósito de tal acto es por su naturaleza o su contexto, intimidar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a hacer o dejar de hacer algo”. Así, destaca el nombrado, en el seno de la ONU el delito de terrorismo aparece definido sobre la base de dos elementos: en el plano objetivo, exige la realización de actos violentos de cierta entidad; en el plano subjetivo, requiere un propósito intimidatorio o coactivo contra la población o entidades estatales o internacionales[20].

3. Nuevas tecnologías y el control del ciberespacio
Para ir cerrando esta presentación introductoria, puede hallarse otro punto de contacto entre las materias que aquí se procura enlazar en la preocupación exteriorizada en anteriores reuniones del Grupo de los Ocho (G-8) a la reciente de Edimburgo (cuya frustración se persiguió con los atentados de Londres —sintéticamente conocidos como “7-J” y “11-J”—). Refiere Rómulo de Andrade Moreira que en el año 2000 las hubo en París y en Okinawa, siendo uno de los motivos de tratamiento el de los “delitos cibernéticos”. En la primer reunión, el Ministro de Asuntos Exteriores japonés, Yohei Kono, “no descartó la posibilidad de que los “terroristas” electrónicos maten, en un futuro próximo, a través de la pantalla de un ordenador”, llegándose a concluir que la criminalidad vía Internet es la “tercera gran amenaza a las potencias, después de las armas químicas, las bacteriológicas y nucleares”, lo que denota la “importancia (vital) de comprender mejor y controlar el ciberespacio”[21]. Sobre las repercusiones de esta idea se avanzará seguidamente.
En definitiva, todas estas situaciones problemáticas que se fueran introduciendo, no son más que excusas que no hacen otra cosa que situarnos frente a las básicas preguntas que en estos tiempos formula Muñoz Conde: ¿Se puede defender la democracia con medios inadmisibles en el Estado de Derecho e incompatibles con sus principios fundamentales? ¿Puede utilizar el Estado de Derecho, sin perder su nombre, los medios de represión punitiva que caracterizan a un Estado dictatorial o autoritario? ¿Es posible, dentro del Estado de Derecho, la coexistencia de dos modelos diferentes de Derecho Penal, uno respetuoso con las garantías y derechos fundamentales, y otro puramente policial, para “enemigos”, que haga tabla rasa de los principios y garantías características del Estado de Derecho?[22].

II.- La informática y sus facilidades para potenciar el control social: hacia un nuevo modelo de panóptico
Desde que por 1944 el profesor húngaro de la Universidad de Princeton, John Von Neumann, lanzara su idea de un ordenador con programas internos, el desarrollo informático ha pasado por al menos cinco etapas signadas por alguna innovación tecnológica, siendo común hablar de “generaciones”[23]. Con el nuevo milenio, para muchos, se estaría comenzando a transitar una sexta etapa, que estaría signada por los avances en materia de “inteligencia artificial”. Sin ir más lejos, comenzamos a enfrentar la problemática de aspectos más sencillos técnicamente, pero de complejidad en lo jurídico, como las obligaciones inherentes a un usuario por las acciones o transacciones que tome o decida en el ciberespacio un “delegado de software” (software agents, también llamados “clones sapientes”, knowbots, o simplemente “clones”, bots)[24].
Recordando la opinión de Stefano Rodotá, señala Lorenzetti que el surgimiento de la era digital ha suscitado la necesidad de repensar importantes aspectos relativos a la organización social, la democracia, la tecnología, la privacidad, la libertad, y que en muchos casos se observa que la aproximación a tales problemas carece de la profundidad y complejidad teórica que estos presentan, verificándose una cantidad significativa de opiniones acríticas, de corte entusiasta, más propias de traslucir su admiración seducidas por la novedad, brindándose así una visión ingenuamente feliz sobre el mundo informático[25].
En este orden de ideas, indica con acierto que desde hace mucho la literatura y la filosofía anticiparon sus observaciones a la ingenua representación de un mundo tecnológicamente desarrollado y democrático, alertando sus enormes riesgos en materia de concentración y control social, pasándose por alto en la actualidad la tendencia verificada en Internet hacia la creación de grandes grupos que establecen alianzas que terminan guiando al “navegante” por caminos señalizados según conveniencias predeterminadas[26]. No menos relevante resulta el impacto sobre los excluidos tecnológicos, es decir, los que no están conectados[27]. Podría agregarse ciertamente el impacto sobre aquellos que estando conectados, lo hacen en condiciones de relativa inferioridad al ser participados de contenidos generados desde otros ámbitos culturales (que buscan instalar su modelo, incentivan una estandarización de conductas, utilizan publicidad inductiva, etc.), y sin suficiente capacidad para producir los propios o criticar los ajenos. En este último sentido, se destaca el empobrecimiento del lenguaje (basta con ver los reducidos textos de los mails y los simplificados diseños y textos de las páginas web), la pérdida de contacto social y el consiguiente aislamiento. Recordando el término de Anne Branscomb y correlacionándolo con Huxley, dice Lorenzetti que el moderno “netcitizen” es un “navegante feliz” porque en este mundo nadie es consciente del control social y los sujetos toman decisiones inducidas por otros, pero creyendo firmemente que son propias, contexto en el que la pérdida de libertad y vulnerabilidad naturalmente se incrementan[28].
Así, es interesante ver cómo se ha ido pasando sucesivamente de la original idea del panóptico como modelo de estructura carcelaria de Bentham, a la fábrica panóptica con el desarrollo de la gestión científica de Taylor (el “taylorismo”[29]) y, finalmente, modernas tecnologías mediante, a la configuración de un “Estado Panóptico”, según la visión del profesor de Ciencias Políticas de la York University de Toronto, Reg Whitaker. Destaca que en el interior de un Estado administrativamente eficiente, el poder panóptico puede reproducirse en varios lugares para observar distintas categorías de personas (las escuelas preparan para la disciplina de la oficina o del lugar de trabajo; los centros laborales, las empresas, disciplinan a sus empleados; para los desempleados o los jubilados, el Estado mantiene los sistemas de vigilancia e información mediante los programas de seguridad social, etc.). El principio fundamental del panóptico sigue funcionando: “el inspector, ahora convertido en burócrata, controla a los prisioneros, ahora la sociedad, totalmente transparente a su mirada vigilante. Pero, de nuevo esta transparencia es monodireccional, ya que el Estado se mantiene celosamente escondido gracias al secreto administrativo... La diferencia entre el estado panóptico y el panóptico de Bentham sólo remite a distintos grados de complejidad: la sociedad es mucho más amplia y un fenómeno infinitamente más complicado que una cárcel, así como más escurridizo al saber y, en consecuencia, al control”[30].
Se puede decir que a partir de las posibilidades que brindan las nuevas tecnologías de la comunicación, centralmente con el desarrollo del poder informático para el procesamiento de datos, nos enfrentamos modernamente a un “nuevo panóptico” pero que, como refiere Whitaker, difiere del antiguo en dos aspectos fundamentales: está descentralizado y es consensual. Antes de pasar a ocuparnos de estas dos notas destacadas, conviene llamar la atención sobre el medio inicialmente referido, que llega incluso a dar lugar a su propio espacio, el “ciberespacio”, con características que le son propias, entre las que menciona Lorenzetti el ser autónomo (funciona según las reglas de un sistema autorreferente), posorgánico (está formado por bits), desterritorializado (no está fijo sino que es puro movimiento y maleabilidad, no es localizable por el tacto), descentralizado (no hay relación centro-periferia, no conoce órdenes ni jerarquías, no hay autoridad central), anónimo y despersonalizado (un no-lugar al que el ingresante accede sin que interese su historia individual y donde prolifera el simulacro de identidades), globalizado (su trasnacionalidad y atemporalidad hacen que parezca indiferente a la historia y el futuro)[31].
Ello permite captar mejor la primera característica del nuevo panóptico mencionada por Whitaker, ya que la descentralización aparece como paradójica porque en el mismo corazón de la idea de Bentham residía un poder rigurosamente centralizado, pero esa concepción es hoy tecnológicamente obsoleta. Como refiere el citado, Bentham necesitaba de la estructura arquitectónica propuesta porque no disponía de ninguna tecnología de vigilancia fuera del ojo humano al desnudo, por lo que requería un elaborado artificio para engañar a los prisioneros y hacerles creer en la omniscencia del inspector. Claro que hoy, progreso tecnológico mediante, aquella es real y no ficticia, al tiempo que sustituye al inspector por una multitud de ellos que pueden actuar tanto al unísono como competitivamente: “Las nuevas tecnologías hacen a los individuos “visibles” de un modo que Bentham no podría haber concebido, pero tal visibilidad está expuesta a una multitud de miradas desde direcciones muy diferentes, y en busca de cosas distintas... el primer desempleado de esta era es el inspector/Gran Hermano. El Centro de Mando y el Control o el Ojo Único ya no son necesarios... puede conseguirse el mismo efecto mediante una multitud dispersa, incluso competitiva, de ojos que, en su totalidad, forman una sistema de vigilancia más dominante y penetrante que el de Orwell”. En orden a la segunda característica, concluye que “La fuerza de este nuevo panóptico reside en la participación voluntaria de la gente gracias a los beneficios y ventajas que puede apreciar, con lo cual es menos propensa a percibir los inconvenientes y las amenazas...”[32]. Evitando una innecesaria extensión sobre el punto, ejemplos como los de las tarjetas de salud inteligentes (suerte de historias clínicas informatizadas portátiles), las tarjetas de cajeros automáticos, los sistemas de telepeajes, etc., resultan útiles para percibir cristalinamente el potencial de información hoy disponible en manos públicas y también privadas.
En el contexto presentado, puede advertirse que la originaria puja entre “autorregulación” y “regulación”, parece haberse decidido por la última. Lejos del ideal un tanto romántico de la esencia libertaria, anárquica, del ciberespacio, de su visión como un ámbito de plena y absoluta libertad de expresión, es claro que existen una serie de conductas profundamente disvaliosas que resultan absolutamente refractarias a todo eventual “autocontrol”. Concordante, puede citarse a Feldstein de Cárdenas cuando señala su coincidencia con quienes sostienen que la “red” abrió una suerte de caja de Pandora en materia de cuestiones jurídicas, que más allá de visiones utópicas que ven en la comunidad virtual una forma de ayudar a los ciudadanos a revitalizar la democracia (Howard Rheingold), una era de la nueva Atenas sin esclavos, un espacio libre de interferencias, lejos de los controles gubernamentales, será finalmente aprehendida por las reglas del derecho. Una serie de iniciativas como instrumentos internacionales, códigos deontológicos, de conducta, leyes nacionales, fallos de tribunales estatales han sido demostrativos de esto[33].
Retomando la cuestión atinente al mayor grado de control social, es conveniente recordar que este orden de problemas siempre adopta formas que lo hacen más cercano de lo habitualmente percibido. Es claro, como enseña el profesor canadiense, que el ojo electrónico se ha transformado, haciéndose más penetrante, dominante y ubicuo, lo que patentiza, por ejemplo, en el creciente uso de cámaras de video teledirigidas por ordenadores para vigilar espacios públicos, oficinas, tiendas o bancos[34]. A su vez, la creciente sensación de inseguridad fogoneada intensamente por las campañas de “ley y orden” a través de los medios de comunicación masiva, alientan como nunca el “cambio libertad por seguridad” denunciado tiempo atrás por Hassemer. En este contexto, hace pocos meses se difundió la noticia indicando que los movimientos de los casi 25.000 habitantes de la ciudad de Dolores (Pcia. de Buenos Aires), serán monitoreados por la policía a través de cámaras de circuito cerrado de televisión instaladas por la Municipalidad en lugares estratégicos para controlar el delito en las calles. Son, en principio, cinco cámaras de alta definición que en cualquier condición climática permiten monitorear hasta 300 metros, las que se instalan en el acceso a la ciudad, las calles céntricas donde se concentran los comercios y bancos, y en la zona de mayor concentración de jóvenes y locales bailables, quedando todo grabado por un lapso de cinco meses.
Además, intendentes de otras localidades vecinas que constituyen importantes centros turísticos de la Costa Atlántica bonaerense como Pinamar, Cariló y Miramar, se mostraron interesados en la experiencia liderada por el intendente (y ex–ministro de Justicia bonaerense) Alfredo Meckievi, quien la presentó públicamente al Consejo Deliberante, autoridades judiciales, integrantes de organizaciones no gubernamentales y la comunidad en general, señalándose que lo fue con buena recepción[35]. En Miramar se previó la entrada en funcionamiento para el mes de enero de 2005, como experiencia piloto estival, con la idea de controlar el tránsito y los paseos, con pretensión de extenderlo a todo el año para facilitar el despliegue de personal policial en las zonas aledañas del distrito[36]. En Pinamar, se han distribuido un total de dieciséis (16) cámaras en los accesos a los balnearios de la jurisdicción (Pinamar, Ostende, Valeria del Mar y Cariló), enfocadas por pares que registran una las patentes y otra los ocupantes de los vehículos que ingresan o egresan del distrito. Se ha demorado por cuestiones burocráticas y operativas el comienzo de la experiencia, que se había previsto para mediados de diciembre de 2004, la que además se complementa con el operativo “Ojos de la ciudad”, que consiste en una red de ciento veinte (120) teléfonos celulares con que se equipó a vecinos de estas localidades para dar pronto aviso a las fuerzas de seguridad en caso de sospecharse la perpetración de algún ilícito[37].
A favor de la pionera iniciativa dolorense se alega que se suma a la acción policial con la idea de controlar los lugares potencialmente más conflictivos respecto de la seguridad, se logran pruebas de los delitos cometidos para ser utilizadas en los procesos judiciales y que, a su vez, permite también monitorear el accionar policial. El equipo estará instalado precisamente en la Jefatura Departamental Dolores de la Policía Bonaerense. Curiosamente, no se repara sobre el efecto amplificador del control social que la medida importa en sí misma, siendo mínimas las voces levantadas en disenso respecto de una iniciativa que pudiera parecer desproporcionada en comparación con las características de la pequeña localidad en que se aplicará. El nombrado Whitaker ilustra que en Estados Unidos se han observado algunas experiencias similares, concretadas precisamente en pequeñas poblaciones que hacían eco de una situación de inseguridad que era transmitida desde las grandes urbes pero que no respondía exactamente a lo que en realidad sucedía en el medio mismo en que el sistema se llevaba adelante. Naturalmente, en las ciudades centrales el tema se presenta con otra intensidad, que en nada modifica las prevenciones que despierta.
El potencial de intrusión en la intimidad, así como la falta de precisión sobre las modalidades de contralor sobre los controladores y las previsiones de seguridad respecto de posibles intrusiones en el mismo sistema de almacenamiento de datos, llevan a abrir un interrogante serio sobre la conveniencia de la multiplicación de este orden de iniciativas. Como apunta Gabriela Urrutibehety, además de la dificultad natural en establecer quién es sospechoso (ya sea por cámara o en vivo), lo cierto es que se termina almacenando las rutinas de todos los habitantes de la ciudad que se trasladan habitualmente por los lugares controlados. Un dato directamente enlazado con lo tratado en el presente acápite es puesto en conocimiento por la nombrada: al requerírsele a los responsables políticos de la iniciativa los antecedentes que avalaron el proyecto, se indica la mención por estas de sistemas de monitoreo similar en el medio carcelario, pero sin explicación de cuáles habían sido los estudios, investigaciones o aportes que avalaran la trasposición del sistema del control de internos carcelarios a la vía pública de una ciudad[38].
Retomando la conexión de lo expuesto con la problemática surgida a partir de los sucesivos hechos terroristas referidos al comienzo, no puede soslayarse que como consecuencia de los recientes ataques en Londres, el gobierno francés anunció que aumentará el número de cámaras de video de seguridad y que reforzará los controles sobre teléfonos celulares para evitar similares atentados[39]. Un dato interesante es la favorable repercusión de los ataques en la industria de la “seguridad”, cuyas acciones en la bolsa han subido significativamente (por ej., Isonics Corp., fabricante de equipos de detección de bombas, subió el valor de sus acciones de u$s 1,82 a u$s 3,14 en tres meses), sin que esta expansión se traduzca necesariamente en que las mayores medidas de “seguridad” traduzcan en efectividad: al momento de los atentados los parisinos eran “vigilados” por unas veinte mil (20.000) cámaras de circuito cerrado (330 en monitoreo policial y el resto privadas), mientras que los londinenses tenían instaladas medio millón (500.000), es decir, una cámara por cada catorce (14) personas, lo que lleva a que puedan ser filmados hasta trescientas (300) veces por día, siendo Inglaterra el país más vigilado del mundo según la ONG de derechos humanos “Liberty”[40].

III. Seguridad en las comunicaciones, criptografía y posibilidades legales de ataque a la privacidad.
Paso ahora a la consideración de un aspecto que se relaciona con las intrusiones legales en el ámbito de la intimidad. Es claro que, por caso, el comercio electrónico no puede tener adecuado crecimiento si las transacciones no son seguras y ello se procura mediante el intercambio de datos criptografiados o encriptados[41] entre comprador y vendedor, evitando así que pudieran caer en poder de terceros permitiéndoles provocar significativos perjuicios patrimoniales a las partes.-
Señala Susana C. Navarrine que la desconfianza en la seguridad del sistema es el principal obstáculo que se opone a la decisión de concertar operaciones electrónicas que permiten establecer contactos con clientes, intercambiar información, vender o realizar pagos electrónicos[42]. En tal sentido, es atinado recordar con Fernando Gago que, en el ámbito de las corporaciones, el e-mail es desde hace años usado como una suerte de “correo interno” y su utilización más generalizada se manifestó en ámbitos académicos, facilitando la intercomunicación entre investigadores, bibliotecarios, docentes y estudiantes universitarios de todo el mundo. En la actualidad, se ha constituido en el factótum del comercio electrónico, ya que la mayoría de las contrataciones se perfecciona por este medio. No puede soslayarse que esto introduce nuevos problemas, dentro de los que la determinación del lugar de la contratación es esencial porque identifica, entre otras cosas, el momento de la transferencia de la propiedad y del riesgo en el caso de una venta, así como la ley aplicable al contrato y la jurisdicción competente para atender las disputas que pudieren surgir[43].
Por supuesto que la confiabilidad en las comunicaciones con la red no es algo exclusivamente de interés en función del tráfico comercial, sino propio de un espectro mucho más amplio aunque, es claro, las grandes inversiones para el desarrollo tecnológico han llegado por impulso de aquel, además de los propios de temas de seguridad y defensa, si se recuerda el origen de la red. Asimismo, como apunta Hall, la seguridad en los medios informáticos también es de invalorable ayuda como herramienta para el almacenamiento de documentos electrónicos o digitales importantes, sobre todo con vistas a preservar su validez legal[44].-
En lo que aquí es central, uno de los ámbitos que probablemente sea de los más afectados por las nuevas tecnologías de la información es el de la intimidad. En la doctrina española[45], señala Mata y Martín, se entiende que la intimidad y su tutela jurídica se corresponde con dos grandes bloques: 1) aquellas facultades jurídicas que le proporcionan al titular la capacidad de excluir a terceros de determinados ámbitos a los que se extiende la intimidad de la persona (por ej., lo relativo a los secretos documentales, la interceptación de telecomunicaciones, el allanamiento de morada, etc.); 2) aquellas facultades jurídicas de poder de control sobre determinados datos y aspectos relativos a la intimidad de la persona (sobre todo, los casos que afectan a datos obrantes en sistemas informáticos)[46]. Por su parte, Francisco Muñoz Conde, tras afirmar que la intimidad se configura como uno de los derechos de la personalidad más sutiles y difíciles de delimitar y proteger por el derecho penal, vislumbra al primer bloque referido como un aspecto negativo en la intimidad, mientras que el segundo se ve como el derecho de control sobre la información y los datos de la propia persona, incluso sobre los ya conocidos, para que sólo puedan utilizarse conforme a la voluntad de su titular[47]. Con razón se suele señalar que la potencialidad lesiva para la intimidad que ofrecen las nuevas tecnologías, lleva a que en muchas facetas de nuestras vidas nos convirtamos en “ciudadanos transparentes”, según la plástica expresión de Romeo Casabona.
En suma, a medida que se supera la utilización de Internet como simple espacio de conversaciones informales, para transformarse en un instrumento de comunicación global de información, crece la necesidad de extender y mejorar los procedimientos criptográficos. De allí proviene un interrogante aún abierto que Hassemer informa se denomina “criptocontroversia”. Dice el citado profesor que “La criptocontroversia se refiere nada menos y nada más que a la posibilidad de supervivencia de los derechos de ataque estatales en la comunicación. En ella no se trata de discutir el contenido normativo de los derechos, sino de las posibilidades fácticas de realizarlos. Si se trata de posibilitar el cifrado de informaciones de los ciudadanos que se comunican en la red, entonces podemos olvidar la escucha del domicilio…, la vigilancia de las comunicaciones telefónicas y todos los demás ataques informativos del Estado moderno, ya que el Estado no podrá acceder a estas informaciones cifradas ya que también serán cifradas para él. La criptocontroversia existe entonces, vista desde otro punto, a fin de contestar la pregunta de si el Estado tiene el derecho de realizar sus pretensiones de intervención y ataque, que le han sido concedidos legalmente, de tal manera que pueda prohibir el proceso criptográfico en todo caso en que él sea afectado por este procedimiento”[48]. Es innegable que la cuestión es ciertamente curiosa y su análisis surge como pertinente en orden al tratamiento de las cuestiones aquí abordadas porque, en definitiva, no es más que un pequeño caso testigo sobre la reflexión de fondo, es decir, sobre los límites del poder punitivo estatal en la lucha contra el crimen.-
En principio, en tren de aportar algunas pautas que ayuden a tal reflexión, debe tenerse en cuenta -como señala Luis M. García- que las comunicaciones interpersonales, entre ellas las realizadas por vía telefónica, son de inicio acciones privadas. De allí que los individuos tienen libertad de elegir con quién, por qué medio y sobre qué contenido se comunican y el Estado, mientras las comunicaciones se mantengan dentro de la esfera de lo privado, no puede intervenir impidiéndolas, interrumpiéndolas. Sólo cuando la comunicación misma afecta ilegítimamente a terceros podría el Estado interrumpirla o impedirla. Además, no debe perderse de vista que pertenecen al ámbito de la intimidad las conductas de la persona que tienen una dimensión intersubjetiva y que expresan una acción comunicativa (así, escritos, pinturas, grabaciones, conversaciones directas entre presentes o a distancia, por medios técnicos, como el teléfono, la correspondencia epistolar y la electrónica)[49].
En este contexto, el secreto de las telecomunicaciones es un derecho reconocido constitucionalmente, pero no ilimitado. Dice García: “...sobre la base de un juicio de ponderación son autorizadas injerencias que satisfagan la condición de previsión legal, necesidad para proteger intereses superiores admitidos en una sociedad democrática, y tutela suficiente contra intrusiones abusivas”[50].-
Como se apuntó, la criptografía y otros sistemas se demuestran hoy como imprescindibles para el desarrollo del comercio electrónico y sistemas de pago como los de dinero electrónico, ya que garantizan la seguridad y privacidad de las transmisiones electrónicas de mensajes. Por otro lado, existe una valedera preocupación a escala internacional por la amenaza que significa este desarrollo de nuevas tecnologías que favorecen el anonimato, siendo necesario que se tomen medidas preventivas para evitar que sean utilizadas con fines ilícitos. Entre ellos, uno de los más evidentes, es el denominado “lavado de dinero”, actividad que se produce luego de la comisión de un delito del que resultan fondos que precisan ser “lavados” o “blanqueados” a efectos de ser ingresados al circuito legal de dinero[51]. No es menos claro que la actividad terrorista también se cuenta entre las más favorecidas por estas posibilidades tecnológicas.-
Retomando con Hassemer la cuestión de la “criptocontroversia” en cuanto problema concerniente a la posibilidad de supervivencia de los derechos de ataque legales del Estado en la comunicación[52], se trata de un plano en el que, más que la discusión sobre el contenido reconocido a nivel normativo de los derechos, interesan las posibilidades fácticas de realizarlos. Téngase presente que el ámbito de privacidad de los ciudadanos puede bajo ciertas condiciones, en determinadas circunstancias, ser “invadido” por el Estado en función de intereses superiores a tutelar. El proceso penal contiene numerosas previsiones al respecto. Así, por ejemplo, es legal la intercepción de las comunicaciones telefónicas con fundadas razones en el marco de la investigación de un ilícito. Pueden verse al respecto las previsiones de los arts. 236 del Código Procesal Penal de la Nación, el art. 229 de su similar bonaerense o el art. 26 bis de la Ley de Estupefacientes 23737. En el ámbito europeo, informa Rodríguez Fernández que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), a través de distintas resoluciones ha considerado, en síntesis, como requisitos necesarios para justificar la injerencia en el ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones los siguientes: a) que la injerencia ha de estar prevista legalmente; b) que tal injerencia ha de constituir una medida que en una sociedad democrática sea necesaria para proteger convenientemente: 1. La seguridad nacional. 2. La seguridad pública. 3. El bienestar económico del país. 4. La salud. 5. La moral. 6. Los derechos y libertades de los demás (art. 8.2. del C.E.P.D.H.L.F.); y c) que exista necesidad y proporcionalidad de la injerencia en una sociedad democrática[53]. No obstante, si conforme se expusiera, se posibilita el cifrado de informaciones por los ciudadanos que se comunican en la red, el Estado ve seriamente dificultado su acceso a ellas ya que también son cifradas para él.
Como punto de partida para ensayar una respuesta al interrogante a la luz del derecho argentino, es necesario no perder de vista que en esta cuestión se encuentra latente un problema relativo al derecho a la intimidad y sus alcances. Como dice Quiroga Lavié: “Es un derecho personalísimo que permite sustraer a las personas de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”[54].
Entiendo que este es el punto de inflexión por el que transita la respuesta a la criptocontroversia, ya que si partimos de la posibilidad sin mácula constitucional de ingresar en la intimidad de un ciudadano cuando media un interés público relevante, la pregunta es: ¿cuáles son aquellas necesidades sociales, esos intereses de orden público que permiten la turbación de su vida privada?. Si coincidimos, como la mayoría, con Quiroga Lavié en que uno de los casos fuera de mayores controversias es la posible comisión de delitos, estamos frente a una intromisión legal del Estado en la intimidad. Si al momento de querer ejecutar tal ataque legal el Estado se encuentra con que el ciudadano, advertido que aquél u otros terceros pueden en forma legal o ilegal acceder a su ámbito de privacidad, ha tomado recaudos tendientes a frustrar tal posibilidad, en concreto, mediante el uso de algún original sistema de criptogramas para comunicarse por medios informáticos, se plantea la controversia: ¿puede el Estado prohibir que el investigado cifre sus mensajes o exigirle que brinde las claves que permitan se los descifre?. Llevado al tema ahora propuesto, es decir, si se trata de la protección de datos personales, ¿qué alcance debemos darle a aquella?, o en otras palabras ¿cuáles son los límites de injerencia estatal respecto de nuestros datos personales cuando se trate de la persecución de delitos?, o más concreto, ¿cuáles son límites tolerables cuando se trate de la detección o represión de actividades terroristas?
Aún desde esta perspectiva, creo que en un estado democrático, respetuoso de los derechos individuales, la intrusión legal en el ámbito de intimidad de los ciudadanos tiene un carácter restrictivo, opera como última ratio y, naturalmente, no se puede concretar en forma ilimitada. Además, para aclarar el real alcance de lo afirmado, no resulta menos claro que en un Estado de Derecho, resulta inadmisible una distinción entre “ciudadanos” (para los que valdrían sin discusión aquellas premisas) y “enemigos” (para los que se admitirían medidas excepcionales que importan el abandono del régimen de garantías que se reconoce a los primeros). Así, con relación al pequeño ejemplo que se viene utilizando, he concluido antes que no son admisibles frente a las dificultades operativas para ejercitar tal intromisión permitida, respuestas como prohibir genérica o particularmente la utilización de procesos criptográficos[55].
Desde mi punto de vista, es claro que el uso de criptogramas se trata de una decisión personal, un acto privado entre particulares (remitente y destinatario de la información), sobre el que los poderes públicos no pueden disponer. En ejemplo que, por vía del absurdo, podría clarificar más la idea: exigir que alguien deje de encriptar sus comunicaciones (o que todos lo tengan vedado) importa tanto como si frente a una interceptación telefónica legalmente dispuesta (art. 229 del CPPBA) se pretendiera que quienes hablan no utilicen en modo alguno palabras o “códigos” personales que impidan o dificulten que el agente estatal que practica la escucha comprenda acabadamente el sentido de la conversación grabada durante la intervención. En definitiva, así como el estado tiene en los casos legalmente admitido derecho a ingresar en esta esfera privada, el descifrar los mensajes cuya interceptación fuera judicialmente dispuesta habrá de ser una tarea que deberá lograr por sus propios medios (técnicos o, incluso, alguno de carácter coercitivo como el secuestro de material de diversa naturaleza que lo permita), no pudiéndose a mi modo de ver exigir que ello sea facilitado por el investigado (rige aquí el art. 18 C.N.).
De todos modos, los Estados vienen dando la “vuelta” alrededor de esto por otra vía. Como informa Palazzi, a raíz de los avances tecnológicos, en los Estados Unidos se sancionó una ley en 1994 que obligó a las empresas telefónicas y de telecomunicaciones a garantizar que poseen la capacidad técnica para permitir al gobierno aislar e interceptar, de existir orden judicial, la identificación sobre el origen de una llamada y los contenidos de la comunicación[56]. En nuestro país, algo similar se busca implementar con la controvertida Ley 25.873 y su decreto reglamentario 1563/04[57], sobre los que se volverá en detalle en el punto V del presente trabajo En síntesis, las licenciatarias de servicios de telecomunicaciones no deben poner a disposición de sus clientes servicios respecto de los que no puedan garantizar la disposición de datos como los mencionados.
Con lo expuesto se observa, según enseñaba el maestro Bidart Campos, cómo antiguos derechos toman nuevos contenidos. En el caso de las encriptaciones, no dejan de ser claves secretas para que un “tercero” no se entere qué dice el mensaje. Los motivos son innumerables y el particular no tiene por qué justificar ante el Estado cuáles son en el caso concreto. Este derecho ya se encontraba protegido respecto a la correspondencia epistolar por el art. 18 de la Constitución Nacional desde el año 1853 (... Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación). Se trata de un supuesto en el que, por ejemplo, al igual que la propiedad privada (art 17 C.N.), sólo puede el Estado actuar mediando orden de juez competente.
Dado este último caso, conforme lo expuesto, cuando el Estado (sea a través de alguna de sus fuerzas de seguridad o la actividad del Ministerio Público Fiscal) obtenga la información encriptada, luego de que la orden extendida por el juez competente sea legalmente diligenciada, el descifrado de su contenido será tarea exclusivamente del órgano investigador, no pudiendo compeler a los particulares para que proporcionen la clave, dado que se encontraría amparado por el derecho constitucional que prohíbe el obligar a declarar contra sí mismo, natural correlato del de defensa en juicio en el marco del debido proceso (cf. el citado art. 18 C.N.)[58]. Sin dudas, en este aspecto, el avance tecnológico significa un nuevo desafío al que habrán de tener que adecuarse quienes lleven adelante las investigaciones. Esto no significa que, en todos los casos, nos encontremos desde la perspectiva investigativa ante tareas de muy difícil factura. En muchas ocasiones, se tratará de sistemas sencillos, fácilmente decodificables con variados programas.

IV. Algunas consideraciones sobre el “derecho penal del enemigo”.
No deja de ser en cierto sentido paradójico que en momentos en que el Estado detenta un grado de contralor hace poco impensado sobre sus ciudadanos con las facilidades que la informática le brinda para entrecruzar y cotejar los datos de sus habitantes (al punto de generar todo el andamiaje jurídico tendiente a la protección de datos personales, incluyendo procesos constitucionales como el habeas data), esa misma ventaja tecnológica da paso a formas de delincuencia modernas ante las que los medios tradicionales para combatirlas, que se conocían y utilizaban habitualmente frente al delito común, no sirven.
Esto lleva a que determinados sectores propicien una mayor intromisión estatal en el ámbito de intimidad para ser eficaz en la prevención o represión del delito, lo que deriva en un relajamiento de las garantías individiduales. Suele justificarse con el recurso de la excepcionalidad para delitos de suma gravedad. Se trata, en definitiva, de una renovada expresión del llamado “derecho penal y procesal penal del enemigo” que, como ilustra Portilla Contreras, es una acentuada tendencia que, basándose en el modelo del “enemigo”, en una legislación de guerra, justifica e intenta legitimar la estructura de un derecho penal y procesal penal sin garantías. En su consideración, es una dirección seguida por diversos autores (uno de los principales, Jakobs), que interpretan el derecho penal material y formal según la óptica del estructuralismo funcional de Luhmann, conforme lo que realmente importa es la conservación de los intereses del sistema, la capacidad funcional de sus órganos y la defensa del Estado a través de las garantías del propio Estado[59].
En este sentido, cabe destacar que mientras este modelo se impone en diversas legislaciones tras el “11-S”[60], se han pronunciado contrarios al planteamiento sistémico sobre el derecho penal-procesal del enemigo diversos autores que estiman inaceptable el método funcionalista de legitimación de la ausencia de derechos (por ej, cita Portilla a Schneider, Schünemann y Wolter)[61]. Es que, como acierta Eduardo Demetrio Crespo, se ha producido un cambio en el debate sobre la legitimidad del derecho penal que, hasta hace relativamente poco tiempo, transitaba por el vector “propuestas abolicionistas-propuestas reduccionistas”, para pasar a operar sobre el binomio “reduccionismo vs. expansión” en el marco de lo que se ha dado en llamar la “modernización del derecho penal”, que pudiera no ser tal, sino realmente una involución lamentable[62]. Apunta el nombrado que frente al modelo del minimalismo se ha erigido un fenómeno de expansión del ámbito de lo punible, en clara contradicción con la pretensión de reducir el derecho penal, de volver al núcleo duro del derecho penal clásico postulado por la escuela de Frankfurt. La expansión es consecuencia del nacimiento de un “nuevo” derecho penal (para algunos “derecho penal accesorio”), dirigido a proteger los nuevos bienes jurídicos característicos de la sociedad post-industrial, es decir, las exigencias de intervención penal procedentes de una sociedad caracterizada modernamente como una “sociedad de riesgos”[63]. Entiende que este fenómeno de expansión/modernización puede caracterizarse por tres grandes notas: la administrativización del derecho penal, la regionalización/globalización del derecho penal y la progresiva deconstrucción del paradigma liberal del derecho penal[64].
En nuestro margen, no puede dejarse de lado la aguda observación de Lascano cuando recuerda la necesidad de cuestionarnos qué sentido y utilidad tiene aquí intentar aplicar los criterios político-criminales que en las sociedades post-industriales se postulan frente al fenómeno de la “expansión del derecho penal”. En particular, siguiendo a Silva Sánchez, recuerda su postulación por un derecho penal de “dos velocidades” en el que se conecta el grado de exigencia de los principios garantistas con la gravedad de las consecuencias jurídicas del delito[65] y, más inquietante, su pregunta por si puede admitirse una “tercera velocidad”, en la que el derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales, para hacer frente a fenómenos como la delincuencia patrimonial profesional, la criminalidad organizada y el terrorismo, que amenazan con socavar los fundamentos últimos de la sociedad constituida como Estado. Se llega así a un “derecho de guerra” según Silva o “derecho penal del enemigo” según Jakobs, como instrumento de abordaje de hechos “de emergencia”, en el que la sociedad, ante la gravedad de la situación excepcional de conflicto, renuncia de un modo cualificado a soportar los costes de la libertad de acción. En este punto, comparto plenamente la reflexión del profesor cordobés cuando recordando que, mientras Silva sostiene que la justificación del derecho penal de la tercera velocidad (que se ensaya en el sentido de tratarse de un “mal menor” frente a fenómenos excepcionalmente graves que no ofrezca peligro de contaminar al derecho penal de “la normalidad”) obliga a una revisión permanente e intensa de la concurrencia de los presupuestos de regulación de esa índole, “en nuestro país decimos que “no hay nada más permanente que lo transitorio”[66]. Hoy podría agregar que, conforme la noticiada casi segura prolongación indefinida de la “Patriot Act”, la admonición resulta valedera más allá de nuestras fronteras.-
En trabajo posterior, el citado recuerda que la expresión “Derecho Penal del enemigo”, puesta en boga por Jakobs, no es nueva y que ya Von Lizt, en su “Programa de Marburgo”, en el marco de la concepción belicista propia de la civilización industrial describe el ejercicio de la potestad punitiva estatal como una “guerra a la criminalidad y a los criminales”. Medio siglo después, en 1943, Mezger fundamentaba el proyecto de ley sobre “extraños a la comunidad” expresando que en el futuro habrá dos (o más) derechos penales, uno para la generalidad (en el que seguirán vigentes los principios que hasta allí regían) y otro distinto, especial (con reclusión por tiempo indefinido, por ejemplo), para grupos especiales de determinadas personas, como los “delincuentes por tendencia”, siendo lo decisivo entonces el determinar a qué grupo pertenece la persona en cuestión. Lo novedoso, es su implicancia actual, su modalidad extrema en las relaciones internacionales post “11-S”, donde se aplica la pretensión de convalidar la “guerra preventiva abierta” desatada por Estados Unidos contra cualquiera que pueda poner en riesgo su seguridad y hegemonía[67]. No debe soslayarse que, conforme surge de lo expuesto, no estamos frente a mero problema teórico, sino que el “derecho penal del enemigo” tiene una existencia y praxis concretas y que, como recuerda Demetrio Crespo, toda vez que fija sus objetivos primordiales en combatir a determinados grupos de personas, abandona el principio básico del derecho penal del hecho o de acto, “convirtiéndose en una manifestación de las tendencias autoritarias del ya históricamente conocido como “derecho penal de autor”. Así, evoca a Muñoz Conde cuando señala que siendo el derecho penal el más autoritario de todas las ramas del ordenamiento jurídico y probablemente de todos los sistemas formalizados de control social, el “derecho penal de enemigos” puede caracterizarse como un “derecho penal más autoritario de lo normal; un derecho penal que se ha colado de rondón, “por la puerta falsa” de un ordenamiento jurídico, cuyos parámetros constitucionales habían reconocido unos derechos humanos fundamentales, unas garantías, que, al menos formalmente, sirven de barrera infranqueable al poder punitivo del Estado”[68].
Una brillante síntesis de las observaciones críticas que fueran desgranándose a partir del recordatorio de los diversos autores citados, estimo puede encontrarse en la reseña sobre la inviabilidad de la propuesta de Jakobs que efectúan Zaffaroni, Alagia y Slokar. En efecto, afirman que esta resulta inadmisible porque: “(a) históricamente se verifica que el derecho penal autoritario siempre se introduce como excepción y luego se generaliza y ordinariza. (b) No es posible distinguir nítidamente entre la pena que contiene y la que se pretende que cumple cualquier otra función. (c) Que cunda en la actualidad una legislación penal autoritaria no significa que deba legitimársela y aceptársela sin resistencia jurídica. (d) El derecho penal del enemigo tiene una marcada raigambre antiliberal, que entronca con la teorización política del mejor jurista del nazismo, Carl Schmitt. (e) En lo penal también evoca la legislación nazista sobre “extraños a la comunidad”, proyectada por Edmund Mezger que pretendía internar a todos los disidentes en campo de concentración. En síntesis, Jakobs trata de construir un derecho penal especial (del enemigo) compatible con un estado de derecho, pero no lo logra, pues toda teorización en tal sentido es por esencia autoritaria”[69].

V. Protección de datos, comunicaciones y su tratamiento en el marco del “enemigo terrorista”
El ámbito del procesamiento de datos sensibles, personales y las comunicaciones telemáticas es uno de aquellos donde, sobre todo a partir de la actividad terrorista que fuera detallada en la introducción, se ha puesto la vista desde una doble perspectiva: como objeto de ataques de tal naturaleza y, a la vez, como objeto de incremento de la injerencia estatal con fines preventivos. La primer perspectiva cristaliza en proyectos que incluyen a los ataques mediante interferencias a sistemas de comunicación o información como acciones delictivas incorporadas dentro del elenco de conductas terroristas[70]. La segunda, en que se trata de uno de los ámbitos donde es más fácil hallar ejemplos respecto de este derecho penal de la tercera velocidad o del enemigo. La política con relación a las comunicaciones por correo electrónico, así como a las encriptaciones y la navegación en la red en general, que implementara Estados Unidos, con reflejo en varios países de Europa, en un fenómeno de comunión en la idea de dejar en manos de las agencias de prevención y seguridad la intimidad de todos, sin control judicial previo, es claramente demostrativa de ello.
Además de los ya conocidos casos de los sistemas llamados “Carnívoro” y “Echelón” para monitorear los millones de mensajes que pasan por distintos servidores de la red, se autorizó al FBI a desarrollar una forma de virus del tipo “troyano” denominado “Magic Lentern”, que permitiría realizar espionaje electrónico remoto, aprovechando las puertas traseras (backdoors) de una computadora y, de esta forma, entrar subrepticiamente en los archivos de correo electrónico y guardar la información que reúnen, registrándola a distancia y en secreto. Más aún, en recientes noticias se señala que los proveedores de Internet están obligados a permitir el trabajo del FBI y lo más inquietante es que, ante el reclamo de las organizaciones de Derechos Civiles del país mencionado, la citada agencia responde que “siempre consideran los valores constitucionales”. Esta nueva tecnología (se trataría de un “keylogger”[71]), tiene su antecedente en la jurisprudencia estadounidense como consecuencia de la “Patriot Act”, ley sancionada el 26 de octubre de 2001 a raíz del lamentable suceso terrorista “supra” referido (destrucción total del World Trade Center, las conocidas “Torres Gemelas” en New York y parcial del Pentágono en Washington), con una vigencia inicialmente prevista de cuatro años, que le da amplios poderes al Estado y por la que el juez federal Michel Politan del distrito de Newark, en New Jersey, dictaminó que es legal que el FBI haya “plantado un aparato en la computadora de un jefe de la mafia –Nicodemo Scarfó- para registrar así las letras que él pulsaba en el teclado. Con esta técnica el FBI pudo reconstruir las contraseñas del usuario y rastrear sin problemas su tráfico en Internet reuniendo de este modo evidencias que servirán para el juicio”. Ante el reclamo de los abogados defensores respecto de la falta de control sobre la prueba producida, dado que no explicaban como funcionaba el software creado, la agencia contestó que “era secreto de Estado” [72].
Más reciente, puede anotarse que en julio de 2005, pasadas 24 horas del segundo ataque en Londres (“21-J”), la Cámara de Representantes del Congreso de Estados Unidos aprobó la vigencia definitiva de la polémica Ley Patriótica de 2001, salvo un par de previsiones, las más controvertidas, para las que se estableció que caducarán en diez años (se trata de la posibilidad estatal de indagar los archivos médicos, financieros y bibliotecarios de cualquier ciudadano sin necesidad de fundamentarlo con motivos suficientes, así como la facultad de varios agencias de seguridad de requerir a la justicia órdenes de intervención de líneas telefónicas y páginas de Internet de sospechosos bajo similar parámetro, en audiencia secreta y sin habilitar derecho de defensa del acusado). Así, el período original de vigencia cuatro años, de ser aprobada la iniciativa por la Cámara alta, con relación a este orden de facultades quedará extendido hasta 2015[73]. La gravedad de los hechos que se utilizan para legitimar este orden de injerencia estatal sin control judicial, no debe hacer que se pierda de vista que buscando al “enemigo”, quienes terminan siendo el objeto sobre el que aquella se despliega no son otros que los “ciudadanos”. En definitiva, estos reciben una afectación en su privacidad que difícilmente pudiera calificarse como la correspondiente a quienes merecen ser designados como tales.
En la misma línea, puede recordarse que en agosto de 2002, por la aplastante mayoría de 385 votos a favor y solo 3 en contra, la Cámara de Diputados del Congreso estadounidense dio media sanción a la “Cyber Security Enhancement Act” (CSEA), por la que se endurece el tratamiento penal de las conductas disvaliosas desarrolladas en Internet, en un nuevo paso frente a lo que denominan el “Ciberterrorismo”. El Senado, en febrero de 2003, elaboró su propia versión de Ley de Cyber Seguridad que había aprobado la Cámara Baja (fue aceptada el 12 de noviembre del año 2002), aprobando la creación de la Oficina de Seguridad Interior de USA. Esta iniciativa expande las posibilidades para las fuerzas de seguridad de conducir escuchas telefónicas e interceptar mensajes por Internet sin obtener previa orden judicial cuando se considere que existe amenaza inmediata a los intereses de seguridad de la nación, obligando prácticamente a los proveedores de Internet a difundir la información a la policía. Se incluyen incrementos de pena para hackers que podrían llegar a la prisión perpetua en los casos que la intrusión de computadoras imprudentemente ponga en riesgo la vida de otros. No obstante, el propio Senado ha frenado el desarrollo del programa del Pentágono bautizado como “Conocimiento de Información Total”, iniciativa que a fin de detectar pistas sobre posibles actividades terroristas pretendía que una agencia dependiente de aquél, tuviera acceso a todos los bancos de datos personales, incluidos registros médicos, financieros y turísticos de aquellos ciudadanos locales o extranjeros que deseara investigar.
No debe olvidarse con relación a la citada Patriot Act que, si bien el Tribunal de Vigilancia de Inteligencia Extranjera (que tiene jurisdicción sobre la vigilancia gubernamental) había cuestionado las amplias facultades otorgadas en materia de intervención de comunicaciones telefónicas e interceptación de mensajes de correo electrónico, la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia revocó el decisorio, informando la demandante ACLU su intención de llevar el caso ante la Corte Suprema[74].
Ya se dijo que numerosos países europeos orientaron sus proyectos y leyes post atentados en similar dirección. Recuerda Portilla Contreras que, en Francia, el proyecto de ley de 31 de octubre de 2001, nº 718, sobre seguridad cotidiana, no sólo incrementaba el poder policial de intervención en la esfera de la libertad personal de los ciudadanos, sino que también ha extendido la competencia estatal en el control de las comunicaciones entre presuntos terroristas. En el capítulo 5º se precisa que se puede hacer uso de las nuevas tecnologías de la información y de comunicación durante un período de tiempo que comprendía el 31 de diciembre de 2003. En caso de que existan sospechas de terrorismo u otros delitos muy graves, se concede la facultad a la autoridad policial para la conservación de los datos que poseen los proveedores de Internet mediante la puesta a disposición de la autoridad de los códigos necesarios para descifrar las comunicaciones (art. 29)[75]. Se ha mencionado antes las iniciativas similares luego de los atentados en Londres.
A su vez, en el caso del Reino Unido, tratando de evitar lo que por su inmediatez semejaría una crónica periodística, es un dato relevante que ya la Anti-terrorism, Crime and Security Bill de 2001 había modificado la Ley antiterrorista de 2000. En el marco de las medidas para el control de las comunicaciones incluye en la sección cuarta de la parte tercera la permisión del acceso policial a la información de las agencias implicadas en investigaciones y procedimientos penales, autorizándose el control de los archivos que se encuentran en cualquier Departamento gubernamental, no necesitando la policía una base razonable para pensar que el archivo de que se trate contiene elementos que demuestran el delito, sino que basta la simple sospecha, no requiriéndose control previo judicial. La parte undécima posibilita asimismo el control de los datos de las comunicaciones[76].
Lascano recuerda que, con el pretexto de la denominada “guerra contra el terrorismo”, el senador Pichetto presento el 11 de setiembre de 2002 un proyecto ley que, como pretende el gobierno norteamericano, asigne un rol a las Fuerzas Armadas. En cuanto a las previsiones estrictamente vinculadas con nuestro tema, el art. 8º elimina la prohibición contenida en la ley de Inteligencia para obtener información, producir inteligencia o almacenar datos sobre personas, por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones privadas u opinión pública, o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales, así como por la actividad lícita que desarrollen en cualquier esfera de acción. A su vez, el art. 10º suprime la inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o de lectura no autorizada o no accesible al público. En este marco, el Sistema de Inteligencia Nacional podría en forma reservada o secreta, buscar, observar, examinar, tomar fotografías, grabar, copiar documentos, descargar o transmitir archivos de computación, escuchar y realizar toda otra acción relacionada con la naturaleza específica de cada comunicación, sin necesidad de recurrir a la Dirección de Observaciones Judiciales, que es por ahora el único órgano estatal encargado para ejecutar las interceptaciones de cualquier tipo autorizadas u ordenadas por la autoridad judicial competente[77].
Siguiendo con la situación argentina, la sanción de la ley 25.873[78] generó una amplia controversia sobre la retención de datos de tráfico en Internet en los medios de difusión masiva, la que llegó a estrados judiciales con pronunciamientos por su inconstitucionalidad. Gran parte de la discusión ha estado teñida por la desinformación sobre sus reales alcances o implicancias, sin perjuicio de anticipar que hay algunos aspectos claramente objetables que reformar. Es necesario aclarar que la defectuosa información nace en la propia actividad legislativa, que llevó a que en un fallo judicial se afirmara que “...llama la atención, que no obstante decidir sobre temas tan sensibles a la sociedad toda, cuales son los referidos al almacenamiento y/o conservación del tráfico y/o contenido de “las comunicaciones”; no tuvo específico proyecto previo, ni exposición de motivos, tampoco debate parlamentario”[79]. No obstante, se trata de un instrumento similar al que ya rige en Estados Unidos y la mayoría de los países europeos (por ej., en España, por ley 34/02, la retención de datos de tráfico sin afectación del secreto de las comunicaciones es por 12 meses, o en Italia por 30 meses según el Código de Protección de Datos Personales). No puede soslayarse que los datos de tráfico constituyen un medio de suma importancia para poder llevar adelante investigaciones sobre delincuencia informática, por lo que una norma de mejor factura sobre la materia se impone como una necesidad manifiesta. La desprolijidad del trámite legal es manifiesta cuando las carencias mencionadas llevan a que el límite “investigación de delitos” no surge explicito de la propia norma, sino que debiera derivarse de la referencia al “requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente”, aspecto que recién se concreta con mayor precisión en el decreto reglamentario 1563/04[80], que señala en sus consideraciones iniciales que “el objetivo de la ley es combatir el delito”, que “sobresale el uso de sistemas de telecomunicaciones de la más variada gama... a título de ejemplo, en los casos de secuestros extorsivos y narcotráfico” y que “...resulta conveniente y necesario establecer temperamentos de acción concretos y dinámicos... con sustento en las incumbencias que emanan de la Ley Nº 25.520 y su reglamentación, en un marco de máxima celeridad, sencillez y eficacia”. Esto se reafirma en el decreto 357/05[81], por el que luego de la referida controversia pública el PEN decidió la suspensión del decreto anterior. Cerrando el contexto, como destacan Marcos y Pinedo, el texto comentado forma parte de una serie de iniciativas encaradas por el P.E.N. y el Congreso en materia de prevención y represión de los delitos contra la libertad individual, especialmente los secuestros extorsivos, correlacionado con otras leyes recientes como las 25.760 (mod. del CPPN), 25.764 (creación del Programa Nacional de Protección de Testigos e Imputados) y 25.765 (creación del Fondo Permanente de Recompensas)[82].
En principio, daría la impresión que la confusión, que tiene una base real –según se vio–, estuvo potenciada por un claro choque de intereses sobre quién debe hacerse cargo de los costos de la iniciativa, unido a la instalación por algunos formadores de opinión de la equivocada idea de que la retención prevista era sobre contenidos y no sobre datos de tráfico. En concreto, esta ley modificatoria de la Ley Nacional de Telecomunicaciones[83] que, frente al ataque mediático el P.E.N. anunció iba a derogar aunque luego se limitó a suspender su decreto reglamentario, prevé las siguientes obligaciones: a) todo prestador de servicios de telecomunicaciones debe disponer a su costo los medios humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmite, para su observación remota[84] a requerimiento del Poder Judicial o Ministerio Público, dando cumplimiento de la obligación de inmediato y a toda hora y día del año (art. 1º[85], que además encarga al PEN la reglamentación sobre las condiciones técnicas y de seguridad derivadas); b) tales prestadoras deben registrar y sistematizar los datos filiatorios y domiciliarios de sus usuarios y clientes y los registros de tráfico de comunicaciones cursadas por estos para su consulta legal sin cargo por el P.J. o M.P., por un plazo de diez años (art. 2º[86]); c) el Estado Nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que la actividad pudiera producir a terceros (art. 3º).
Una opinión equilibrada sobre el tema ha brindado Palazzi, quien sin perjuicio de señalar como criticables el excesivo plazo de almacenamiento de información (en derecho comparado no supera los dos o tres años), así como la carga del costo de la implementación a las prestatarias, prevista además en un breve plazo (que, apunta, llevaría a considerar la ley inconstitucional por expropiatoria más que por vulnerar el derecho a la privacidad[87]); hace notar: a) que almacenamientos similares a los del art. 2º se concretan desde hace tiempo sin haber generado nunca similar controversia (así, las empresas telefónicas para facturar las llamadas –se puede agregar que sus registros de llamadas entrantes y salientes son de habitual requerimiento judicial con fines investigativos tales como entrecruzamientos con ayuda de programas como el popularizado “Excalibur”–, o el correo oficial o privado con el envío de correspondencia postal); b) que, en definitiva, al tratarse de datos de tráfico, es la “información asociada” a una comunicación que expresa el emisor, el destinatario, la hora del envío y la ubicación geográfica del creador del mensaje, por lo que la ley no está obligando a guardar el contenido de los correos electrónicos, ni el de chats o conversaciones realizadas mediante programas de mensajería instantánea. Incluso, resalta que estos contenidos son guardados temporalmente por las empresas, por breve tiempo, lo que permite el monitoreo u observación en tiempo real del que habla el suspendido decreto reglamentario en su art. 2. Adiciono que ello correlaciona básicamente con el art. 1º de la ley y parece innecesario volver ahora sobre la fundamentación del reconocimiento de la acotada actividad de injerencia legal estatal “captación y derivación” admitida históricamente en nuestro medio, que fuera antes tratado, que en el caso se extiende a las nuevas modalidades comunicacionales[88].
Volviendo a Palazzi, en definitiva, resalta que nada de esto modifica la regla básica vigente: para acceder al contenido de una comunicación o a la información asociada a ella se requiere orden de juez competente. Esto por imperativo constitucional (art. 18 CN y, además, la posibilidad de control vía art. 43, que consagra el instituto del “habeas data”) y con recepción concordante en la legislación infraconstitucional[89]. Sin perjuicio de ello, parece atinado que, al menos, se mantenga la suspensión de la aplicación directa de la norma y se la someta a una discusión integral de la que ha carecido.
Las iniciativas y legislaciones vigentes que, a modo de ejemplos, se fueran detallando terminan, sin dudas, dando razón a opiniones como la de Ploskenos, cuando en términos similares a los que aquí se han expuesto, sostiene que: “Así, el discurso del derecho penal moderno es utilizado perversamente para refrendar el uso ilegítimo de la violencia estatal, materializada en legislaciones de excepción. Excepcionalidades que, a su vez, ya dejan de serlo para pasar a formar parte orgánica del diseño normativo de los estados. Acaso debería abandonarse la hipocresía al respecto y develar que se está legislando para el enemigo, en forma normal y no temporal... es importante destacar el impacto jurídico que ha provocado el 11 de setiembre de 2001 en el dictado de normativas excepcionales. Y se alude a un impacto jurídico, debido a que el posterior desarrollo legislativo interno y externo efectuado por las distintas naciones puede conducir a la afirmación de que se ha iniciado una nueva cultura de la emergencia, ubicada en los albores del siglo XXI, con nuevos desarrollos informáticos y tecnológicos que permiten incrementar el nivel de eficacia de la misma. Porque de eso se trata todo, mayor eficientismo penal en la persecución del enemigo. Este eficientismo penal constituye una nueva forma de derecho penal de la emergencia, degeneración que ha acompañado siempre la vida del derecho penal moderno”[90].

VI. Conclusiones
Cuando se trata de un fenómeno como el del terrorismo, cuya trascendencia y repercusión se ha multiplicado –globalización y sociedad de la información mediante–, para amplios sectores, en función de su gravedad, puede parecer razonable, soportable, la adopción de medidas como las que se fueron exponiendo. La premisa subyacente podría sintetizarse con el clásico “cambio libertad por seguridad” (Hassemer), el sentirlas como algo menor frente al peligro inherente a una situación que se presenta como de ribetes excepcionales. Ante este orden de ideas, surge correcta la conocida prevención reiterada por Franceschetti cuando señala como “un falso dilema afirmar que resulta necesario un derecho penal de excepción para enfrentar una situación irracional también de excepción”[91].
Los atentados terroristas de significación global que se detallaran han provocado una reacción que, con distintas palabras, tiene un denominador común. Así, se fueron desgranando las ideas de “maximización del Estado/Leviatán” (Plokenos), el resurgimiento de la “imagen bélica del derecho penal” (Lascano), el “síncope democrático” que cataloga “enemigos sin derechos” y los deporta “al limbo jurídico de Guantánamo” (García Rivas) y, entre otras, la versión posmoderna del autoritarismo penal o “discurso único del autoritarismo publicitario cool” (Zaffaroni). Todos resaltan que el discurso de emergencia está poniendo en vilo la existencia misma del Estado de Derecho. Este no puede tolerar la división del derecho penal entre “ciudadanos” y “enemigos”. La lucha contra el crimen debe tener límites. La búsqueda de respuestas rápidas al problema de turno no puede perder el espacio de serenidad y reflexión que garantice el respeto de los valores esenciales de la democracia. La protección de los datos personales sensibles, el amparo de la privacidad e intimidad del ciudadano, se presenta como un ámbito central en procura de aquella preservación. A lo largo de este trabajo se ha procurado aportar material para ampliar la discusión y, llegado el caso, resistir jurídicamente aquellas medidas normativas que intentan arrasar con tales garantías constitucionales al calor de la “emergencia” de turno.
[1] Cf. su “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2005, parágrafos 61/64, pág. 189 y ss.
[2] Ob.cit., págs. 198/199.
[3] En el trabajo titulado “Derecho Penal Económico y Delincuencia Informática”, concretamente en el punto 2 “Nuevas tecnologías: entre la delincuencia informática y el control social”, preparado para el tomo 3 de la obra “Derecho Penal Económico”, dirigida por Fabián I. Balcarce, Ed. Mediterránea, Córdoba, en prensa. Reproducimos en el texto principal, a la vez que ampliamos con nuevas consideraciones, lo medular de dicha presentación.
[4] En su trabajo titulado “Algunas respuestas del Derecho Penal Internacional al terrorismo”, ponencia presentada en el IV Encuentro de Profesores de Derecho Penal “Derecho Penal Internacional. Seguridad, Garantías y Exclusión Social”, organizado por la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal, realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Santa Fe, 14 al 16 de octubre de 2004. Lo dicho, sin soslayar que hay casos en que la conducta podría provenir del mismo Estado o de otro, en cuyo caso podría habilitarse supuestos de intervención del Tribunal Penal Internacional, con sus naturales limitaciones. Dice, más adelante, Morales Deganut que “...La conexión estrecha de éste ilícito y la delincuencia transnacional organizada ha sido reconocida en varios instrumentos entre los que cuentan la Resolución 1373 de Naciones Unidas, realizada con motivo de los atentados ocurridos el 11 de septiembre de 2001...”.
[5] Al respecto, resalta Gustavo D. Franceschetti la posición asumida en forma reciente por nuestro más Alto Tribunal en orden a dicha relación en las causas “Priebke”, “Videla” y “Arancibia Clavel”, particularmente en lo atinente a las garantías de índole penal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En su consideración, tal derrotero jurisprudencial, así como la reforma constitucional de 1994, en lo que a relaciones entre derecho internacional y derecho interno respecta, “permiten afirmar que se ha aceptado la teoría monista; pero surge ahora la discusión acerca de la jerarquía a atribuir a las normas internacionales en relación a las internas...”. A su vez, en orden a este interrogante concluye, apartándose de la doctrina de tales fallos que, a partir de una interpretación armónica de los arts. 27 y 75, inc. 22 de la C.N., junto a nuestra tradición de poner la vigencia la Carta Magna por encima de todo tratado internacional, “que no es jurídicamente posible afirmar que un tratado internacional, mucho menos una norma de jus cogens de origen consuetudinario, pueda ser válidamente aplicado en nuestro país en tanto importen una violación de principios constitucionales. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación ejercer dicho control de constitucionalidad y declarar la nulidad de la claúsula convencional, norma de jus cogens o acto administrativo que en ella se base...” (cf. su ponencia titulada “Las garantías de índole penal ¿frente? al Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, presentada en el citado IV Encuentro de Profesores de Derecho Penal, Rosario, 2004, la cita corresponde a los puntos I y II).
[6] Al respecto es recomendable la lectura del trabajo de Analía V. Ploskenos titulado “La dialéctica amigo-enemigo: algunos comentarios sobre excepción, emergencia y el llamado fenómeno terrorista”, pub. en el Suplemento de Derecho Penal del portal jurídico “elDial” (http://www.eldial.com.ar/), correspondiente al mes de octubre de 2003.
[7] El orden recordatorio ha sido tomado parcialmente y actualizado del trabajo del periodista y analista político James Neilson titulado “La guerra santa continúa”, pub. en la revista “Noticias”, ejemplar del 15 de julio de 2005, págs. 24/25.
[8] Sin ir más lejos, a pocos días de los atentados londinenses, los sufridos por la ciudad turística egipcia merecieron una cobertura periodística mucho menor aunque en su dañosidad concreta fueron mayores en cuanto a víctimas fatales (alrededor de 50 en los primeros y de 90 en los segundos, cf. diario “Clarín”, ejemplar del 24 de julio de 2005, pág. 1). También debe tenerse en cuenta que los centros turísticos egipcios habían sido objeto de numerosos ataques previos de distinta intensidad. Según enumera el diario “La Nación” (ejemplar del 23 de julio de 2005, pág. 2): el 18/4/96 en las pirámides, el 18/9/97 cerca del Museo del Cairo, el 17/11/97 en Luxor y el 07/10/04 en el Hotel Taba Hilton, cerca de la frontera con Israel.
[9] Trabajo antes citado, punto 1. Allí recuerda a Baratta, cuando afirmaba que la política de seguridad puede tener dos direcciones opuestas: puede estar orientada al modelo del “derecho a la seguridad” o al modelo de la “seguridad de los derechos”, siendo el primero el dominante en Europa y los Estados Unidos, mientras que el segundo constituye un modelo alternativo legítimo, posible, pero improbable, siendo el que correspondería a una política integral de protección y satisfacción de todos derechos humanos y fundamentales.
[10] En su trabajo “La insostenible “modernización del derecho penal” basada en un “derecho penal para enemigos” (como manifestación de un nuevo derecho penal autoritario)”, pub. en “Pensamiento Penal del Sur”, Nº 1, 2004, FJD Editor, Bs.As., pág. 180.
[11] Interesante síntesis de este problema formula José Daniel Cesano, diciendo que: “...los medios de comunicación han instalado en nuestra sociedad un mensaje cuya ecuación podemos bosquejar de la siguiente manera: hay un incremento de las formas convencionales de la criminalidad violenta; incremento que hace cundir la inseguridad y que, como respuesta, exige del Estado la construcción de respuestas punitivas “duras”... Esta explosiva combinación entre aumento de la sensación de inseguridad y necesidad de dar respuestas institucionales urgentes y supuestamente efectivas a semejante percepción, está tiñendo las preocupaciones político criminales de nuestro tiempo... el derecho penal común está siendo objeto (a partir de estos discursos de emergencia) de permanentes reformas coyunturales que, orientadas a la satisfacción de aquellas inquietudes, provocan una disfunción de los fines del viejo y buen derecho penal liberal...” (en su trabajo “El expansionismo penal argentino en los albores del siglo XXI”, pub. en PPS, Nº 1, 2004, págs. 662/664).
[12] Sin perjuicio de lo dicho, es claro que hay numerosísima legislación internacional que se ha preocupado del tema desde mucho antes. En este sentido, recuerda la citada Morales Deganut una serie de instrumentos de derecho internacional que operan como marco normativo básico en la cuestión del terrorismo, siendo en nuestro margen uno de los más recientes la Convención Interamericana contra el Terrorismo (Bridgetown, Barbados, 3/6/02). Además, son de interés: a) el Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, celebrado en La Haya, el 16 de diciembre de 1970; b) el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, celebrado en Montreal, el 23 de septiembre de 1971; c) la Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de l979 (es Ley 22.509, B.O. del 21/10/81); d) el Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, suscripto en Viena el 3 de marzo de 1980; e) el Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, suscripto en Montreal el 24 de febrero de l988; f) el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, suscripto en Roma el 10 de marzo de l988; g) el Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, celebrado en Roma el 10 de marzo de l988; h) el Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de l997; i) el Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de l999. Además, en el marco de las Naciones Unidas se han suscripto otros instrumentos relativos al terrorismo que además de describir modalidades sirven para instaurar la necesaria intervención de los aparatos del Estado para combatirlo: 1) la Convención de Tokio de 1963 sobre delitos cometidos a bordo de aeronaves; 2) la Resolución 3314 del año l974 “Definición de Agresión”; 3) la Resolución 34/146 del año 1979 “Convención contra la toma de rehenes”; 4) la Resolución 39/46 del año 1985 “Convenio de Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles o degradantes”; 5) la Resolución 1373/01 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, referida especialmente a obligar a los Estados a tipificar aquellas conductas relativas a la provisión o recaudación de fondos, ya sea por parte de sus nacionales o no, siempre que los mismos sean utilizados para perpetrar actos de terrorismo (cf. trabajo citado, al que me remito en orden al detalle de contenido de los instrumentos mencionados). Puede agregarse como de interés la “Convención internacional contra la toma de rehenes”, ratif. por Ley 23.956 (B.O. del 7/8/91).
[13] Pub. en el B.O. del 17/03/00.
[14] En el art. 2, que dice: “En los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá excepcionalmente reducirse la escala penal aplicando la de la tentativa o limitándola a la mitad, al imputado que, antes del dictado de sentencia definitiva, colabore eficazmente con la investigación. Para obtener el beneficio se deberá brindar información esencial para evitar la consumación o continuación del delito o la perpetración de otro, o que ayude a esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos, o suministre datos de manifiesta utilidad para acreditar la intervención de otras personas, siempre que el delito en que se encuentre involucrado el beneficiario sea más leve que aquél respecto del cual hubiere brindado o aportado su colaboración”. A su vez, el art. 3 indica que: “En los mismos supuestos podrá aplicarse el mínimo legal de la especie de pena, cuando la información brindada hubiere permitido acreditar la existencia de la asociación ilícita, desbaratar sus actividades o acreditar la intervención de alguno de sus miembros en el hecho delictivo, determinando así el respectivo sometimiento a proceso de quienes no hubieran sido imputados hasta entonces”.
[15] Eugenio Raúl Zaffaroni, en su “Presentación” a la revista “Pensamiento Penal del Sur”, Nº 1, 2004, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs.As., págs. 15/16.
[16] Esta premisa, naturalmente, es instalada por la hegemónica utilización de los medios masivos de comunicación, generándose una legislación penal que, como dice Zaffaroni, “responde hoy al miedo, pero no a amenazas reales, son al miedo de los políticos a la crítica de los medios, que —como todo autoritarismo— reconocen como principal y único enemigo permanente a quien tenga la osadía de enfrentar su discurso publicitario y desprestigiar el producto que ofrecen en el mercado: el castigo y la violencia, aún contra inocentes” (ob.cit., pág. 16).
[17] Ob.cit., punto 3.2. La cita corresponde a Carmen Lamarca Pérez, pág. 95 de su obra “Tratamiento jurídico del terrorismo”, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1985. En consideración de Ploskenos, quedan de este modo excluidas las expresiones de violencia individual o colectivas no organizadas, así como las actuaciones de grupos o asociaciones que no tengan un objetivo político.
[18] Nicolás García Rivas, “La tipificación “europea” del delito terrorista en la Decisión Marco de 2002: análisis y perspectivas”, trabajo presentado en el Seminario de expertos “La orden de detención europea, ¿primer título de ejecución directa en el Espacio Judicial Penal Europeo?. Evaluación de la situación actual y perspectivas de futuro”, realizado en Toledo, 8 al 11 de noviembre de 2004. Su versión revisada, aún inédita, me fue facilitada gentilmente por el autor.
[19] Ello, sin perjuicio de recordar que al presente existen trece convenios relativos a la materia que van desde el Convenio de Tokio de 1963 “sobre delitos cometidos a bordo de aeronaves”, hasta el “Convenio internacional para la represión de los actos de terrorismo nuclear”, abierto a la firma en setiembre de 2005 (García Rivas, puntos I y II). Siguiendo a Morales Deganut, ya se ha reseñado en anterior nota al pie un cuadro normativo general.
[20] Trabajo citado, punto II.
[21] Cf. su trabajo “Globalización y crimen”, pub. en http://revistapersona.4t.com/13Moreira.htm.
[22] Francisco Muñoz Conde, en su ponencia “El nuevo Derecho Penal autoritario”, presentado en el Coloquio Internacional Humboldt, Montevideo, abril de 2003, citado textualmente por el profesor Lascano, trabajo antes referenciado, PPS, pág. 181.
[23] En los cuarenta, la primera con las “válvulas”; a fines de los cincuenta y comienzos de los sesenta, la segunda con los “transistores”; en 1964 comienza la tercera con la aparición del “circuito integrado”; diez años después la cuarta con el surgimiento del “microprocesador” y, a comienzos de los ochenta, la quinta, con el desarrollo de la interconectividad o intercomunicabilidad, que es la que lleva a vivir esa situación global que suele definirse sintéticamente como “computer dependency”.
[24] Cf. resalta Whitaker, son programas de software personalizados para las necesidades específicas de un usuario individual, suerte de representantes digitales de éste, que le permiten actuar en diversos lugares del ciberespacio realizando tareas que van desde organizar su agenda, concertar citas, filtrar o buscar información, hasta consultar ofertas, regatear precios y cerrar la operación más conveniente. Se plantea para un futuro cercano la posibilidad de reemplazar a un agente de bolsa por un “clon de bolsa” o agente de bolsa virtual (en “El fin de la privacidad. Cómo la vigilancia total se está convirtiendo en realidad”, Paidós Comunicación, Colección Debates, Nº 109, Barcelona, España, 1999, págs. 75/78).
[25] Lorenzetti, Ricardo L.: “Comercio electrónico”, Abeledo-Perrot, Bs.As., 2001, págs. 9/10.
[26] Ob.cit., pág. 10.
[27] Ob.cit., pág. 12.
[28] Ob. cit., págs. 23/24.
[29] Su esencia se basa en el principio de la división del trabajo elaborado por Adam Smith para organizar de un modo efectivo la producción en todos los procesos laborales de los trabajadores. Conforme Taylor, todo trabajo puede descomponerse en distintos movimientos y se podría alcanzar una mayor eficacia mediante un análisis científico de tales movimientos que nos indicase el “mejor modo” de llevar a cabo cada trabajo. En este esquema, el carcelero o el inspector van a ser reemplazados por el experto en eficacia, pero los resultados son similares: una mirada ininterrumpida y vigilante que controla a todos los sujetos, donde el observador lo sabe todo pero se mantiene incognoscible para los vigilados. Como destaca Whitaker, el modelo ha sido más conceptual que real, básicamente por la resistencia de los trabajadores a ser simplemente aceleradores del trabajo mecanizado (cf. su obra citada, págs. 53/54).
[30] Ob.cit., págs. 58/59.
[31] Ob.cit., págs. 13/14.
[32] Ob.cit., págs. 172/173.
[33] Cf. Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, en su trabajo titulado “Internet y derecho aplicable”, pub. en http://www.diariojudicial.com.ar/, sección “Artículos”. Allí recuerda que aquélla visión romántica puede sintetizarse en la conocida “Declaración de la Independencia del Ciberespacio” de John Perry Barlow (“We are creating a world that all may enter without privilege or prejudice accorded by race, economic power, military force, or station of birth... Your legal concepts of property, expresión, identity, movement, and context do not apply to us. They are all based on matter, and there is no matter here”).
[34] Ob.cit., pág. 103. Allí destaca, además, que la tecnología de reconocimiento facial y la digitalización de la información, conectada a una base central de datos, ofrecen la perspectiva de un desplazamiento: desde los propósitos defensivos o de seguridad pasiva (en los que hasta ahora se usó básicamente esa tecnología), hasta una nueva era de identificación activa y de localización de individuos. Una idea sobre el funcionamiento de este en un futuro no demasiado lejano se puede apreciar en una reciente película de Steven Spielberg, “Minority Report” (Sentencia Previa), donde el personaje principal (interpretado por Tom Cruise) es perseguido por toda la ciudad a partir de las cámaras de reconocimiento ocular y facial. También se observa un anticipo del “marketing” del futuro, ya que en un shopping, esa misma tecnología hace que la publicidad se le ofrezca en ese medio de tránsito público en forma personalizada.
[35] Fuente: diario “La Capital” de Mar del Plata, ejemplar del 11 de mayo de 2004, pág. 12.
[36] Fuente: diario “La Capital” de Mar del Plata, ejemplar del 22 de diciembre de 2004, pág. 13. Nota titulada “Instalarán cámaras de seguridad en las calles y accesos a Miramar. El sistema de monitoreo satelital funcionará en la zona céntrica y la costa”.
[37] Fuente: diario “La Nación”, ejemplar del 13/01/05, 1º sección, pág. 20, nota titulada “En Pinamar habrá cámaras de vigilancia”.
[38] Urrutibehety, en su nota publicada en el diario “La Capital” de la ciudad de Mar del Plata, ejemplar del 10 de mayo de 2004, pág. 13, bajo el título “Análisis sobre el sistema de cámaras de seguridad en Dolores. Entre 1984 y el ratón Mickey”. Esto último en alusión a la obra de Orwel y el conocido segmento de la película “Fantasía” en el que el personaje de Disney interpretaba al aprendiz de brujo.
[39] Fuente: diario “La Nación”, ejemplar del 23/07/05, pág. 3.
[40] Fuente: diario “Clarín”, suplemento económico del 28/8/05, pág. 8, nota “Seguridad, un mercado en alza”.
[41] Según Hall (ya citado, págs. 23/24) encriptar significa tornar un documento legible (el texto plano) en uno ilegible (el texto cifrado) de acuerdo a una fórmula matemática. Para desencriptarlo se necesita disponer de la clave, que es la que permite volver a acceder al texto original, dando así utilidad al proceso. Con mayor precisión, corresponde aclarar que la criptografía puede ser de “clave simétrica o privada”, es decir, que utiliza una misma clave tanto para encriptar como para desencriptar un documento, siendo necesario para que el sistema funcione que tal clave se mantenga en secreto, o de “clave asimétrica o pública”, en cuyo caso se utiliza una clave para encriptar el texto plano y otra diferente de la primera para desencriptar el texto cifrado y recuperar así el original. En este sistema una de las claves es pública (de allí el nombre), mientras que la otra se mantiene en secreto. Hay un generalizado acuerdo sobre que este último método, nacido en 1976 en la Universidad de Stanford para resolver el problema de la administración de claves, es el que en la actualidad brinda mayor seguridad ya que elimina la necesidad de que remitente y receptor compartan la misma clave.
[42] En su nota “El comercio electrónico, una meta que debemos alcanzar”, pub. en “Periódico Económico Tributario”, Edit. La Ley, Nº 167, 28/10/98, pág. 1.-
[43] En su artículo “Contrato en Internet. Ley Aplicable – Autonomía de la voluntad”, pub. en L.L., diario del 26/5/00, p. 1. Está claro que las partes pueden, ejerciendo la autonomía conflictual propia del derecho internacional privado, elegir el derecho aplicable al contrato, aunque el principio básico de la “autonomía de la voluntad”, se halla limitado por aquellas pretensiones de cada Estado encaminadas al social welfare o basadas en razones de “policía económica” o de “política de prosperidad” (p. 2).
[44] Cf. Juan Andrés Hall, “El rol de la encriptación de datos en la despapelización”, pub. en “Derecho y Nuevas Tecnologías”, Año 1, Nº 0, Ad-Hoc, Bs.As., 1999, pág. 21.-
[45] En España, el C.P. de 1995 consagra la tutela de la intimidad en el Título X “Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio”.
[46] Op.cit., págs. 125/126.
[47] Indica además que la protección del derecho a la intimidad aparece en el D.P. español a partir de su reconocimiento expreso en el art. 18 de la Constitución de 1978, incluyéndose una referencia a aquella en la reforma en el C.P. anterior que introdujo el delito de escuchas telefónicas (1984), pero que no tuvo tratamiento autónomo como bien jurídico específicamente protegido hasta el C.P. de 1995 (en su obra “Derecho Penal. Parte Especial”, 11º edición, Tirant lo blanch libros, Valencia, 1996, pág. 216).
[48] Hassemer, Winfried: “Oportunidades para la privacidad frente a las nuevas necesidades de control y las tecnologías de la información”, pub. en NDP, Editores del Puerto, Bs.As., Tomo 1999-A, págs. 114/115.-
[49] García, Luis María: “La intervención de las comunicaciones telefónicas y otras telecomunicaciones en el Código Procesal Penal de la Nación: un cheque en blanco para espiar nuestra vida privada (1º parte)”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ad-Hoc, Bs.As., Nº 6, 1997, pág. 408.-
[50] Op.cit., págs. 416/417.
[51] Demostrativas de la inquietud que el tema ha provocado son las 40 Recomendaciones de la Financial Action Task Force o Grupo de Acción Financiera sobre Lavado de Dinero, que fuera convocado por el Grupo de los Siete en la Cumbre Económica de París de 1.989, con la misión de desarrollar y promover políticas de prevención y represión del lavado de dinero. Según informa Devoto, reúne a 26 países y dos organizaciones internacionales, la Comisión Europea y el Consejo de Cooperación de los Estados del Golfo Pérsico. Puede profundizarse sobre el punto en el artículo del nombrado: “La economía digital…”, ya citado, págs. 12/14.
[52] Nota en NDP, 1999-A, ya citada, págs. 114/115.
[53] Rodríguez Fernández, Ricardo: “La intervención telefónica como restricción al derecho fundamental a la intimidad”, pub. en “Revista Penal”, Nº 5, enero 2000, CISS/PRAXIS, Barcelona, pág. 66. Los fallos referidos son SS. de 6 sep. 1978 (caso Klas), 2 de ag. 1984 (caso Malone), 24 de abr. 1990 (casos Kruslin y Huvig) y 24 mar. 1988 (caso Olsson).
[54] Quiroga Lavié, Humberto: “Derecho a la Intimidad…”, pág. 10.
[55] Ccte.: Hassemer, op.cit., pág. 115.
[56] En su obra “Delitos…”, ya citada, pág. 244.
[57] Suspendido al momento de escribirse este trabajo.
[58] No obstante, el actualmente suspendido decreto 1563/04 (por decreto 257/05), sobre el que se ampliará más adelante en el texto principal, plantea en su art. 2, inc. “j”, punto 8, que las comunicaciones interceptadas serán derivadas “decodificadas, descomprimidas y desencriptadas” para el caso que los operadores de red/proveedores de servicio codifiquen, compriman o encripten o de cualquier otro modo, modifiquen a efectos de la transmisión o tráfico, el contenido de las telecomunicaciones que cursan, agregando luego que “Esta obligación subsistirá para el caso que la codificación, compresión, encriptado o modificación sea realizada por el usuario o cliente con herramientas o recursos técnicos provistos por el prestador”. También resultan pertinentes las reglas de los inc. b) y d), sobre lo que se volverá luego en punto V del principal.
[59] Guillermo Portilla Contreras, en su trabajo “El Derecho penal y procesal penal del “enemigo”. Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos”, material de estudio facilitado por el catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén en el marco del “Master de Derecho Penal” de la Universidad de Salamanca (2000/2002), módulo XIX. En su profundo análisis crítico de la evolución del pensamiento de Jakobs entre una publicación de 1985 y otra de 1999 (así como el de sus discípulos, como Lesch, Müssig y Pawlik), indica que las modernas soluciones con las que se suplanta las tradicionales respuestas penales y procesales, se articulan sobre la noción de un derecho penal del enemigo como una categoría del derecho que considera enemigo a todo aquel que ha huido de modo duradero del derecho, frente a quien la sociedad reacciona, hasta el extremo de contraponer un “derecho penal para ciudadanos” y un “derecho penal para enemigos”. El primero se sujeta a un proceso penal garantístico, en tanto el segundo Jakobs lo resume en estas directrices: un adelantamiento de la punición equivalente al status de un hecho consumado sin que suponga, por tanto, una reducción de pena, y la transición de un derecho penal a una legislación de lucha que implica la reducción de las garantías procesales, descartándose otras alternativas ya que se trata de una guerra. En ese modelo, la función del derecho penal actual consistirá en separar el derecho penal del enemigo del de los ciudadanos, distinguiendo en la valoración entre las acciones de las “personas” y las de las “no personas (enemigos)” (más extremo, Lesch habla de “criatura animal sin fundamento jurídico”). En síntesis, “El enemigo es un ciudadano que por su posición, forma de vida, o quizás su pertenencia a una organización, ha abandonado el Derecho, no de forma incidental sino duradera, déficit que expresa a través de su conducta. Si, como indica y asegura Jakobs, el número de enemigos aumenta, una sociedad que conoce tal riesgo no puede resolver el problema de la defectuosa seguridad cognitiva sólo con medios policiales. En otras palabras, no se encuentran otras alternativas al Derecho penal del enemigo porque el Ordenamiento jurídico no puede integrar a ciudadanos que no reúnen las mínimas garantías cognitivas imprescindibles para actuar como personas. Los enemigos actualmente no son personas” (pág. 8). Vale la pena apuntar que en el medio argentino puede accederse al referenciado trabajo de Jakobs del año 1985, ya que integra la obra recopilatoria que bajo el título de “Fundamentos del Derecho Penal” publicó Ad-Hoc, Bs.As., noviembre de 1996. Se trata del Cap. IV “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” (trad. de Enrique Peñaranda Ramos), págs. 179/240. La legitimación del derecho penal de enemigos como un derecho penal de emergencia a regir excepcionalmente, con la expresa sugerencia de ser apartado o separado en su presentación externa del “Derecho Penal de ciudadanos” para evitar que se infiltre en este último o lo contamine por vía de una interpretación sistemática o por analogía, se desarrolla particularmente en el punto III “Derecho penal del ciudadano versus derecho penal del enemigo”, págs. 237/238.
[60] Tanto en los propios Estados Unidos, como en Italia, Francia y el Reino Unido, entre otros países, aunque debe volverse a resaltar como lo hace Portilla que el fenómeno no es nuevo y puede rastrearse antecedentes legislativos que anticiparon un movimiento que cobra renovado vigor a partir del atentado.
[61] Trabajo citado, págs. 28/29.
[62] Demetrio Crespo, Eduardo, “Del derecho penal liberal al derecho penal del enemigo”, pub. en NDP, Tomo 2004/A, Editores del Puerto, Bs.As., pág. 48. Aquí estimo importante recordar con Zaffaroni, Alagia y Slokar, que las regresiones, notoriamente, se dan con más frecuencia en el derecho penal que en otros saberes, es más, “las regresiones irrumpen como descubrimientos: suelen sostenerse proposiciones que corresponden a etapas de menor conocimiento, ignorándose la acumulación de saber posterior a ellas (Es un saber donde con frecuencia se pretende descubrir el agua tibia; la gran novedad de la posmodernidad es el descubrimiento de las instituciones de la inquisición medieval: testigos secretos, juicios secretos, delatores premiados, espías, etc.)” (en su “Manual de Derecho Penal. Parte General”, Ediar, Bs.As., 2005, pág. 27).
[63] Ob.cit., pág. 68. Sobre esta cuestión y su proyección sobre las aristas que presenta la problemática de la criminalidad informática, hemos hecho referencia en la obra “Protección penal de la intimidad en el espacio virtual”, Ediar, Bs.As. 2003, págs. 194/195. Para ampliar el tema, se recomienda el trabajo de Bernd Schünemann, “Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana”, pub. en la Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 5, enero-junio 1995, particularmente pág. 251 y ss.
[64] Ob.cit., pág. 70.
[65] En sintéticas palabras del propio Silva: ...estimo posible sostener la idea de que la configuración de los diversos sistemas jurídicos de imputación del hecho al sujeto, así como de las garantías generales de cada sistema, tienen una clara dependencia de las consecuencias jurídicas del mismo, su configuración y su teleología… En esta línea, la minuciosidad propia de la dogmática del delito así como la rigidez de los principios de garantía tradicionalmente vigentes en el Derecho penal se hallarían en relación con el hecho de que sus consecuencias jurídicas fueron tradicionalmente las penas de muerte y corporales, y aún hoy una pena tan íntimamente vinculada al ser —y no al estar o al tener— de la persona como es la privativa de libertad. Sentado esto, también puede procederse a matizar otra cuestión: seguramente, el problema no es tanto la expansión del Derecho penal en general, sino específicamente la expansión del Derecho penal de la pena privativa de libertad. Es esta última la que debe realmente ser contenida… En efecto, la disminución de garantías y de “rigor” dogmático podrían explicarse (e incluso legitimarse) en el Derecho penal contemporáneo si ello fuera el correlato de la generalización de sanciones pecuniarias o privativas de derechos, o –más aún— de la “reparación penal” (en los casos en que ésta pudiera acogerse) en lugar de las penas privativas de libertad… La clave radica, pues, en admitir esta gradualidad de la vigencia de las reglas de imputación y de los principios de garantía en el propio seno del Derecho penal, en función del concreto modelo sancionatorio que éste acabe asumiendo… En nuestra opinión… no habría ninguna dificultad para admitir ese modelo de menor intensidad garantística dentro del Derecho penal, siempre y cuando –eso sí— las sanciones previstas para los ilícitos correspondientes no fueran privativas de libertad… La conclusión… resultará difícil frenar una cierta expansión del Derecho penal dada la configuración y aspiraciones de las sociedades actuales. Por otro lado, que probablemente no tiene sentido mantener la teoría del delito con idénticas exigencias dogmáticas (reflejo a su vez de la correspondiente vocación político-criminal de garantía) para el Derecho nuclear de la pena privativa de libertad y para un Derecho penal moderno con vocación intervencionista y “reglamentadora” basado, por ejemplo, en las penas pecuniarias y privativas de derechos, así como para un eventual Derecho penal de la reparación. A todo ello puede hacerse frente desde una configuración dualista del sistema del Derecho penal, con reglas de imputación y principio de garantía a dos niveles (en su obra: “La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales”, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999, pp. 116/121).
[66] En su Introducción a la obra de Cafferata Nores y Zaffaroni “Crisis y Legitimación de la Política Criminal, del Derecho Penal y Procesal Penal”, bajo el título “¿Emergencia y Derecho o el Estado de Derecho en emergencia?”, págs. 22/24, donde sostiene que “En definitiva, en la Argentina el Estado de derecho se encuentra en gravísima emergencia, y no existen soluciones mágicas y mucho menos frente a la profundidad de la crisis que nos agobia, que no sólo es económica, sino también política, pero fundamentalmente moral y cultural. Si el proceso de deterioro que nos condujo al actual estado de cosas fue lento y progresivo, no podemos pretender revertirlo a corto plazo, pero podemos comenzar a transitar el camino con hechos concretos, para lo cual es indispensable que cada uno de nosotros apele a nuestra conciencia individual y evitemos acudir a mecanismos de autojustificación de nuestras propias culpas, intentando responsabilizar a otros, como “chivos expiatorios”…”.
[67] Lascano, trabajo citado, PPS, págs. 194/196.
[68] Ob.cit., págs. 50/51.
[69] Ob.cit., págs- 268/269.
[70] Criticando con acierto la generalidad de la descripción “Ataques mediante interferencias con sistemas de información”, que no designa un tipo preciso de delito sino una conducta susceptible de ser castigada de acuerdo con distintos tipos delictivos, García Rivas señala que este orden de incorporaciones dotan de ambigüedad a propuestas de armonización de una definición de “terrorismo”. En concreto, la “Propuesta de Decisión Marco sobre la lucha contra el terrorismo” de la Comisión Europea (2001), incluye tal descripción en su listado de delitos previstos bajo la letra “j” (trabajo citado, punto IV, nota al pié 29).
[71] Se llama keyloggers a los programas que capturan todo lo que escribamos en el teclado y lo envía a una dirección de correo electrónico o lo guarda en un archivo oculto que quien lo instaló puede ver si, además, hay un “backdoor”, sin que el usuario note nada. Los keyloggers son considerados la segunda forma más común de robar datos sensibles (la primera es, justamente, la “puerta trasera”).
[72] Fuente: diario “Clarín” del 26/1/02, nota “El FBI ejerce un creciente control sobre las actividades en Internet”(extraído en el sitio web: www.clarin.com). Puede agregarse siguiendo a Portilla Contreras que por esta ley se concede al FBI un amplio poder de acceso a expedientes personales sin control judicial (sean estos educativos, médicos, financieros o mentales), incrementándose la competencia del gobierno sobre las “investigaciones secretas”. Se otorga a las fuerzas de seguridad, sin orden judicial, el control de todos los teléfonos o cuentas de Internet vinculadas a un supuesto terrorista y se exige a las empresas proveedoras de servicios en la red, el acceso a los correos electrónicos del sospechoso. Señala que la ACLU (American civil liberties union freedom network) ha criticado con acierto casi todos los apartados de esta ley, manifestándose contraria a las modificaciones del control telefónico y la vigilancia de las autoridades por Internet (op.cit., págs. 57/58).
[73] Fuente: diario “La Nación”, ejemplar del 23/07/05, pág. 3
[74] Fuente: Boletín de Derecho Informático de Editorial DEc., Legislación, Nº 3, agosto de 2002, disponible en el sito web http://www.edec.iespana.es/. Diario Clarín, ejemplar del 15/12/02, sección Política Internacional, p. 28. Versión digital del diario Clarín.com, edición del 13/2/03, año VII, Nº 2510. Diario Judicial, sección Noticia del Día, 18/11/02.
[75] Trabajo citado, pág. 52.
[76] Cf. Portilla Contreras, pág. 54.
[77] Ob.cit., PPS, págs. 202/203.
[78] Pub. en el B.O. del 9 de febrero de 2004.
[79] Así, en el considerando 4º, letra “B”, del fallo “Halabi, Ernesto c/PEN –Ley 25.873 dto. 1563/04– s/Amparo Ley 16986”, expte. 5657/05, dictado el 14/5/05, Juzgado Federal de la C.A. de Buenos Aires con competencia en lo Contencioso-Administrativo a cargo de la Dra. Liliana Heiland. En definitive, la nombrada declaró la inconstitucionalidad de la ley y su decreto reglamentario, lo que también había hecho –según su propia referencia–, el juez Rossi en la causa “Cámara Argentina de Bases de Datos y Servicios en Línea c/EN s/Amparo” por sentencia del 13/5/05. El breve tramo transcripto hace referencia al almacenamiento y/o conservación del contenido de las comunicaciones que creo, respetuosamente, no es totalmente exacto con el literal de la norma, concepto que pudiendo operar como premisa lleva, naturalmente, a conclusiones también inexactas. No obstante, la mayoría de las preocupaciones que exterioriza el fallo son cuestiones relevantes que deberán tenerse en cuenta al momento de introducir institucionalmente la discusión que promete el decreto suspensivo del reglamentario y de la propia ley puesta en crisis en la acción referida.
[80] B.O. del 09/11/04.
[81] B.O. del 25/04/05. En sus considerandos se insiste en que “dicha reglamentación se dictó en el marco de los objetivos tenidos en mira por ese cuerpo legal (ley 25.873), esto es combatir el delito y servir al esquema de seguridad colectivo de la Nación, mediante la utilización de modernas herramientas de captación y monitoreo de comunicaciones de las redes publicas y/o privadas de telecomunicaciones, cualquiera sea su naturaleza, origen o tecnología, en tanto operen en el territorio nacional”, agregándose luego “Que en esta instancia, razones que son de público conocimiento aconsejan suspender la aplicación del citado decreto, a los fines de permitir un nuevo análisis del tema y de las consecuencias que el mismo implica”.
[82] Cf. Gustavo H. Marcos y Alejandro Pinedo, “Intervención de comunicaciones: responsabilidad de los prestadores de servicios de telecomunicaciones”, pub. en “Anales de Legislación”, ed. L.L., Bol. 5/04, págs. I/IV.
[83] Es la Ley 19.798, a la que se incorporaron los nuevos arts. 45bis, ter y quater.
[84] El decreto reglamentario, suspendido, en su art. 1º define a la “captación” como la “obtención e individualización, a través de medios técnicos, del contenido de una telecomunicación que se produce entre dos o más puntos o destinos”; a la “derivación” como la “modificación de la ruta de telecomunicación con el fin de permitir su observación remota, sin modificar su contenido y características originales”; a la “observación remota” como la “efectuada desde las centrales de monitoreo del órgano del Estado encargado de ejecutar las intercepciones” (que, conforme la Ley 25.520, es la Dirección de Observaciones Judiciales de la Secretaría de Inteligencia de la Presidencia de la Nación) y a la “información asociada” como la “información original, no alterada por proceso alguno, que permita individualizar el origen y destino de las telecomunicaciones, tales como registros de tráfico, identificación y ubicación del equipo utilizado, y todo otro elemento que torne factible establecer técnicamente su existencia y características”.
[85] Resaltan Marcos y Pinedo (ya citados, pág. II), que este artículo viene a otorgar rango legal a lo que ya se venía haciendo por imperio de una serie de normas previas generadas a partir de la privatización de los servicios de telecomunicaciones (decreto 2332 del 8/11/90, res. 209/00 del MIV, Ley de Inteligencia Nacional 25.520).
[86] Más allá del excesivo plazo, debe coincidirse con Marcos y Pinedo cuando destacan las dificultades prácticas de la medida en algunos casos, como los de la telefonía móvil bajo modalidad prepaga o con carga de créditos (se compran en cualquier lugar, se activan por una simple comunicación con el prestador del servicio y son fácilmente transferibles). Asimismo, notician que pocos días después, la Res. 40/2004 de la Secretaría de Comunicaciones (B.O. del 16/2/04), dispuso que los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberán tomar los recaudos necesarios para conservar inalterados los datos filiatorios de sus clientes y registros de tráfico de telecomunicaciones existentes desde el 1º de enero de 1989, además de conservar tales datos y los registros originales correspondientes a la información asociada a las telecomunicaciones generados a partir de la entrada en vigencia de la resolución y por el término de 10 años (págs. III/IV).
[87] Sobre este punto, surge esclarecedor el aporte de Marcos y Pinedo cuando señalan que la obligación de soportar costos debiera entenderse que comprende sólo los que demande intervenir la comunicación que transita por la red del prestador para su derivación, mientras que los costos de transportar efectivamente la comunicación hasta la central en la que sea escuchada no estarían a cargo del prestador, sino del Estado, como sucedía hasta el momento, recordando que la res. 209/2000 del Ministerio de Infraestructura y Vivienda había establecido una tarifa exclusiva y única para las “Líneas de Observaciones Judiciales” que contrata la Secretaría de Inteligencia de Estado con las empresas licenciatarias prestadoras del servicio básico telefónico actuales y futuras (ob.cit., págs. II/III). Igualmente, postulan ambos el interrogante sobre la procedencia de exigir a las prestadoras el absorver el primer costo apuntado de una actividad que está destinada a procurar la seguridad pública.
[88] Por eso la reglamentación establece, entre otras cosas, que cuando por el tipo de tecnología o estructura de redes seleccionada u otras razones técnicas, fuere necesario utilizar herramientas o recursos técnicos (incluso software o hardware específicos), para la interceptación y derivación de las comunicaciones, las compañías licenciatarias de servicios de telecomunicaciones deberán disponer de estos recursos desde el mismo momento en que el equipamiento o tecnología comience a ser utilizado (art. 2, inc. b); o que los prestadores no podrán incorporar bajo ningún concepto arquitectura de redes, tecnología ni equipamiento que impida, entorpezca, limite o disminuya la interceptación en forma remota de las comunicaciones conforme a los procedimientos legales establecidos (inc. d).
[89] Cf. su nota “La controversia sobre la retención de datos de tráfico en Internet”, que el autor gentilmente me hiciera llegar previo a su publicación. En materia de legislación infraconstitucional, destaca además de las normas del digesto ritual vigente en el ámbito nacional, lo establecido por la Ley 25.520 de inteligencia nacional en sus arts. 5 (inviolabilidad de las más diversas modalidades de comunicaciones, archivos, registros, etc., salvo autorización judicial), 21 (crea en la Secretaría de Inteligencia la Dirección de Observaciones Judiciales, encargada de ejecutar las interceptaciones ordenadas por la autoridad judicial) y 22 (fija las formalidades del pedido judicial). Interesa en forma directa también el inc. 2 del art. 4º en cuanto indica que ningún organismo de inteligencia podrá obtener información, producir inteligencia o almacenar datos sobre personas, por el solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones privadas u opinión política, o su adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o laborales, así como por la actividad lícita que desarrollen en cualquier esfera de acción.; así como el inc. 4 del mismo artículo, que prohibe revelar o divulgar cualquier tipo de información adquirida en ejercicio de sus funciones, relativa a cualquier habitante o a personas jurídicas, ya sean públicas o privadas, salvo que mediare orden o dispensa judicial. El art. 18 establece, concordante, que la actividad de interceptación y captación de comunicaciones requiere autorización judicial. El cumplimiento de las previsiones mencionadas se procura asegurar en el titulo IX “Disposiciones penales”, arts. 42 y 43, que consagran sendos tipos conminados con pena de prisión e inhabilitación especial.
[90] En su trabajo ya citado, punto 4.
[91] En su trabajo ya citado (punto III), donde marca que esto es singularmente claro “...en los procesos de enjuiciamiento respecto de crímenes de factura internacional, que sólo serán posibles si en el Estado en que se han cometido se produce un cambio en el régimen político que lo haga fácticamente posible, sea por un proceso interno de normalización y democratización o por una imposición de uno o varios Estados extranjeros vencedores en una contienda bélica pues, de otro modo, nunca se permitiría el acceso a las pruebas, no se entregaría a las personas para su juzgamiento, etc.. Entonces, a la hora de aplicar el derecho penal nos encontraremos en un momento histórico en que la situación excepcionalmente irracional ya ha sido superada. Tampoco debe soslayarse el fantasma que... es el temor a que esta creciente jurisdicción universal (aceptada por nuestro país a través de la incorporación del Estatuto de Roma a la legislación vigente) degenere en el “derecho del más fuerte”. La historia nos demuestra que siempre se ha juzgado a los vencidos y la actualidad nos enrostra que el más poderoso no se somete a las leyes; por tanto, hay que ser cautelosos con los poderes y atribuciones que se ceden a la comunidad internacional... El derecho internacional impulsa tratados multilaterales de derechos humanos, por un lado, y pretende su no aplicación en la persecución y represión de quienes los han violado, por el otro. Sería un contrasentido que se juzgue a sujetos que han violado los derechos humanos, basándose en normas y procedimientos no acordes al estándar de principios y garantías penales internacionalmente establecido a través de sucesivas convenciones y tratados de derechos humanos y que son normas de jus cogens. Si es delictiva y aberrante la violación de los derechos humanos, pues bien, tampoco pueden violarse los derechos humanos de sus autores en nombre de la punición de aquellas. ¿Dónde quedaría la legitimidad del poder sancionador si incurre en el contrasentido de utilizar como instrumento de castigo aquél por cuyo uso condena?...”.

Derecho Penal, Informática e Intimidad. Doctrina. Marcelo y Fabián Riquert

2008-01-03T06:15:00.000-08:00

DERECHO PENAL, INFORMÁTICA E INTIMIDAD
(Consideraciones sobre el estado actual de la cuestión)
por Marcelo Alfredo Riquert* y Fabián Luis Riquert**
Sumario: 1. Introducción. 2. La discusión acerca de los "delitos informáticos": 2.a. La cuestión terminológica; 2.b. La necesidad de actualización legislativa: 2.b.1. ¿Protección o desprotección penal del correo electrónico?; 2.b.2. Maniobras ilegales con cajeros automáticos o dispensadores de bienes y servicios. 3. Intimidad y derechos de ataque de la comunicación en la red: la "criptocontroversia". 4. Algunas consideraciones sobre los recientes tipos penales incorporados al Código Penal por la Ley Nº 25.286 (2000) de Protección de Datos Personales. 5. Consideraciones finales.
1. Introducción.
El objeto del presente trabajo es retomar algunas ideas transitadas con anterioridad sobre la problemática atinente a la relación entre el derecho penal, las nuevas tecnologías de la información y, particularmente, su incidencia sobre el derecho a la intimidad. Entendemos que ello se justifica en función de hallarnos frente a cuestiones sobre las que influye decisivamente la dinámica propia del avance tecnológico, cuyo acelerado progreso nos presenta un panorama que cambia con infrecuente rapidez en términos comparativos con otras materias, fenómeno que sin dudas dificulta su oportuna aprehensión por el derecho. No obstante, se han verificado en la legislación nacional en los últimos años reformas tendientes a brindar adecuada protección frente a las nuevas modalidades de conductas disvaliosas que el medio informático facilita, las que hemos denunciado como insuficientes. A todo evento, las novedades normativas recientes resultan, en definitiva, otra razón que habilita la reflexión sobre el tema propuesto.
2. La discusión acerca de los "delitos informáticos".
En la dirección apuntada, es conveniente recordar de inicio algunas diferencias de opinión que se presentan con relaciòn a los llamados "delitos informáticos". No obstante lo extendido del uso coloquial de la gráfica expresión citada, lo cierto es que la primera observación que puede formularse es, desde lo técnico, que resulta muy discutida la existencia misma de una categoría de delitos con autonomía en la dogmática penal que podamos denominar "informáticos" o, incluso para quienes la afirman, cuál es su contenido.
Esto no responde a que muchos penalistas ignoren la trascendencia que en la vida cotidiana, en la sociedad actual, ha alcanzado la informática (a la que se reconoce con cierta uniformidad, al menos, como un factor criminógeno). En países como el nuestro, a la vista de un déficit normativo sobre cuya existencia hay un grado mayoritario de consenso, hemos ya señalado que los cuestionamientos a la existencia de la categoría cuentan con la facilidad que brinda la obviedad de la incorrección técnica de llamar "delito" a algo que no ha sido tipificado como tal.
2.a. La cuestión terminológica.
Esta discusión, en muchos de sus aspectos centrales, no es más que un tardío reflejo de la verificada en otras latitudes, cuyo definitivo perfil no ha sido aún delineado incluso en aquellos países con mayor tradición legislativa en la materia, que no son otros que en los que primero se enfrentaran con las novedosas modalidades de cometer delitos que ofrece el medio informático. Frente a lo problemático que ha tornado el lograr una noción que obtenga consenso para definir al "reato informatico", nos indica la italiana Claudia Pecorella que se verifica una suerte de renuncia a lograr un concepto "internacional" del fenómeno y, en su lugar, la consideración como más oportuna la directa referencia a una precisa tipología de "computer crimes", tendencia en progresiva afirmación favorecida por la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo.
Dentro de nuestro margen continental, los autores chilenos Magliona Markovicth y López Medel señalan que para poder limitar el fenómeno de las acciones delictuales que guardan relación con la informática, es preferible optar por una denominación genérica, flexible, como sería "delincuencia informática o criminalidad informática", sin circunscribirse a términos rígidos "como sería por ejemplo delito informático" porque "la palabra delito tiene un significado preciso en el derecho penal, que no permite incluir conductas que no se encuentren tipificadas, pero que merezcan ser penalizadas". Siguen así la línea marcada por los españoles Romeo Casabona y Gutiérrez Francés. Esta última señala que puede hablarse de "criminalidad o delincuencia informática" como categoría exclusivamente criminológica y de carácter funcional, para aludir en forma conjunta a los problemas que las nuevas tecnologías presentan al ordenamiento penal, cuyo contenido está llamado a disminuir progresivamente hasta quedar reducido a sus justos términos como criminalidad informática stricto sensu, comprensiva "de aquellas conductas que son realmente de nuevo cuño, producto genuino de las nuevas tecnologías de la información".
De todos modos, en lo coloquial y en lo técnico (particularmente por quienes propugnan la independencia del llamado "Derecho Informático"), la voz "delito informático" o "computer crime" es de uso extendido, habiendo sido definida por la antes citada OCDE como "cualquier comportamiento antijurídico, no ético o no autorizado, relacionado con el proceso automático de datos y las transmisiones automáticas de datos", mientras que el Depto. de Justicia de Estados Unidos definió al delito informático como "cualquier acto ilegal que requiera el conocimiento de tecnología informática para su perpetración, investigación o prosecución". Siguiendo los perfiles de la primera, Claudio P. Ossa Rojas define en sentido genérico al delito informático como "cualquier conducta ilegal, no ética o no autorizada atentatoria tanto contra bienes propiamente informáticos como tradicionales, que se realice mediante el uso y/o la aplicación de tecnologías informáticas". Entre nosotros, adhiere a la definición de la OCDE Pablo A. Palazzi, quien añade que es también la adoptada por el Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico y Comercio Exterior del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos en su informe preliminar sobre la materia en septiembre de 1998.
En este sentido debe recordarse que los primeros casos de "delincuencia informática" fueron cometidos y detectados en USA, pero su extensión y generalización fue inmediata, distinguiendo inicialmente dos categorías:
Aquella en la que la computadora es utilizada como un instrumento para la comisión de un delito.
Aquella en la que la computadora es vista como el objetivo para la comisión de un delito.
Sobre esta distinción articuló su propia definición de "delitos informáticos" la Comisión Prelegisladora de Chile, que en su oportunidad los concibió como "toda acción típica, antijurídica y culpable, para cuya consumación se utiliza o afecta una computadora o sus accesorios". Se siguió así el modelo de la American Bar Association ante el Congreso de USA en 1984, concepto que gozó de gran arraigo en Europa pero, como destaca Gutiérrez Francés, de escasa fuerza delimitadora si se tiene en cuenta que las computadoras pueden ser "instrumento" en prácticamente toda clase de comportamiento criminal y "objeto" de buen número de ellos.
En la doctrina nacional se ha criticado la vaguedad de este orden de definiciones, en las que se abarcan comportamientos de disímiles características, también variados resultan los bienes jurídicos que afectan y, en definitiva, considerándose que estos son simplemente agrupados bajo el rótulo de "delitos informáticos" por su relación con el ordenador. Desde este punto de vista, más que de nuevos delitos se trataría de nuevas modalidades para cometer "viejos" ilícitos. En ejemplo de Creus, el delito de intimidación pública (art. 211 del CP), en el que la amenaza de peligro común puede perfectamente ser perpetrada por un medio electrónico de difusión masiva como Internet. Autores como Jijena Leiva, entienden que los casos como el antes citado no son de "delitos informáticos propiamente tales" (que deben ceñirse a los hechos característicos del ámbito informático, único campo en el que pueden cometerse, como la actividad de hacking o la introducción de virus informáticos), sino de "delitos computacionales", categoría que comprendería todas las hipótesis delictivas que admiten ser encuadradas dentro de los tipos tradicionales, ya que en ellas las medios informáticos sólo han sido una específica herramienta de comisión.
2.b. La necesidad de actualización legislativa.
Por nuestra parte, más allá del natural interés que presenta la cuestión terminológica y sin que pueda verse en esto una nueva expresión de injustificada inflación legislativa penal, estimamos imprescindible insistir sobre la necesidad de adecuar los tipos penales nacionales a las exigencias que en el presente plantean los avances tecnológicos (conjunto de conocimientos científicos, técnicos y artesanales que permiten producir un bien o servicio). Las denominadas "nuevas tecnologías" nacen luego de la 2º Guerra Mundial y suele agrupárselas en tres grandes ramas: tecnologías de la información, biotecnologías y tecnologías de los nuevos materiales, siendo las primeras las que particularmente nos interesan en función del uso y aplicación que de ellas se haga. Como se advierte de ello y se verifica en la diaria experiencia, es claro que la utilización de recursos y medios informáticos dista en el presente de ser algo novedoso. Sin perjuicio de ello y a diferencia de lo que se observa en el derecho comparado, donde se verifica en las dos últimas décadas la creciente presencia de legislación específica (así, por ej., Estados Unidos, Gran Bretaña, Alemania, Francia, España o, en nuestro continente, Chile), en nuestro caso el interés del legislador es reciente y plasma en un mínimo pero difuminado grupo de figuras. Como afirmaba hace ya una década en la doctrina alemana Möhrenschlager, algunos casos de abusos relacionados con la informática deben ser combatidos con medidas jurídico-penales, pero el Derecho Penal tradicional presenta, al menos parcialmente, relevantes dificultades para aprehenderlos derivadas en buena medida de la prohibición jurídico-penal de analogía y, en ocasiones, son insuperables por vía jurisprudencial, por lo que urge adoptar medidas legislativas.
En definitiva, en el tema que nos ocupa media una doble vía de justificación para la reclamada actualización normativa de nuestro derecho punitivo:
a) porque frente a las divergencias interpretativas que tanto la jurisprudencia como la doctrina han evidenciado para la subsunción típica de determinadas conductas respecto de las que hay consenso sobre su grave disvaliosidad, dicha actualización traerá la imprescindible seguridad jurídica en materia punitiva que demanda el principio de legalidad;
b) porque frente las facilidades que brindan las tecnologías de la información para una actuación delictiva transnacional, este paso que se propone es coherente con postulados de cooperación internacional y, ante un medio de naturaleza globalizada como la Internet, evita la formación de una suerte de "paraísos" para el desarrollo de la delincuencia informática.-
Un rápido repaso sobre algunas de las discusiones que el déficit normativo denunciado ha provocado, es ilustrativo a efectos de fundamentar nuestra afirmación. Si bien no hemos tenido una casuística tribunalicia significativa, se han registrado algunos fallos que generaron polémicas, en su mayoría análogas a las que se produjeron en otros países con los que compartimos un marco normativo similar. Entre ellas pueden mencionarse las siguientes:
2.b.1. ¿Protección o desprotección penal del correo electrónico?.
Tratándose de aspectos vinculados a la intimidad, resulta conveniente comenzar con el interrogante enunciado. La Sala VI de la CNCyCorrec. en causa "Lanata" (1999), fallo confirmado al no accederse al recurso de la parte denunciada por la C.N.Cas.P., Sala IV, revocó el de primera instancia (J.P.Correc. Nº 6) que había desestimado la denuncia original, al entender que los arts. 153 a 155 del C.P. brindan protección al e-mail por equiparación con el correo tradicional. En esta cuestión las opciones transitan entre:
quienes encuentran a partir de una interpretación histórica extensiva una solución que acuerda protección penal a este moderno medio (así, Creus), es la ecuación propuesta por la Cámara, que podría sintetizarse como: "correspondencia" = "despacho de otra naturaleza" = "correo electrónico";
los que, como quienes suscriben, entienden que para hacerlo se incurriría en una analogía prohibida por vulneración del principio de legalidad (así, Municoy), sin perjuicio de compartir de lege ferenda la necesidad de brindar protección penal en estos casos.
Consideramos que por encima de las divergencias sobre si en un caso la solución pasa por una interpretación extensiva o si ello importa analogía, es indudable que poco favor se hace a la seguridad jurídica y claridad más allá de toda controversia que se pretende de las leyes penales. No se trata de cerrar caminos a las posibilidades de interpretar ya que, como afirmaba el maestro Soler, "Negar la necesidad de interpretar las leyes es como negarles aplicación o como creer que la ley actúa por sí misma o como afirmar que el acto del juez no es psíquico, sino mecánico. El problema consiste, por el contrario, en determinar las condiciones de validez de esa interpretación, conforme a la naturaleza del derecho penal". Asumiendo que la interpretación de la ley puede ser extensiva, literal o restrictiva en cuanto al alcance de la punibilidad, bien dice Zaffaroni, hay un límite semántico del texto legal, más allá del cual no puede extenderse la punibilidad sin caer en analogía. De tal suerte, la modernización de los tipos penales importa la superación a cualquier objeción que la redacción histórica pudiera suscitar. En definitiva, lejos de perturbar la tarea interpretativa, la facilita. No deja de ser un llamado a la reflexión la sencillez de la adecuación de tipos penales que se propone ante las nuevas realidades, ya que respecto del correo electrónico podría tal vez ceñirse a agregar a los arts 153/155 del C.P. como uno de los medios al "e-mail", situación que pese al tiempo transcurrido y ser ya de uso común el medio de comunicación citado en nuestra sociedad, aún no se ha realizado. Precisamente existe en la actualidad un proyecto de ley de la diputada Alarcia que propone penalizar la violación de los contenidos del correo electrónico, con la simple fórmula de incorporar como art. 155bis al código sustantivo el siguiente texto: "Para los efectos de los artículos 153, 154 y 155 está equiparado el correo electrónico".
Aquí debe recordarse también la incidencia que podrían tener en el análisis conductas disvaliosas vinculadas al medio, como los "sniffers" o rastreadores (con sus versiones más sofisticadas como los ya citados "Echelon" o el "Carnívoro") y el "spamming" o correo basura, aspectos que deben ser evaluados lógicamente desde la perspectiva del principio de mínima intervención penal. En cuanto a la conducta de los usuarios de sniffers, entiende Terradillos Basoco que en el marco del derecho penal español esta actividad estaría aprehendida por el art. 278 del CPE, evitándose lagunas de punibilidad por la remisión de este al art. 197.1 del mismo código. Así, el sniffer capta los mails que circulan por el ciberespacio con lo que atenta delictivamente a la intimidad en los términos del art. 197.1, pero cuando estos mensajes incorporan secretos de empresa, el precepto aplicable será el art. 278.
Volviendo a nuestro país, más reciente y con relación al mero intrusismo (hacking), se noticia un caso que involucra el servidor de la U.N. de Río Cuarto, en el que el acceso no autorizado quedó en grado de tentativa (c. "Universidad Nacional de Río Cuarto s/denuncia"). El Juez Federal de Río Cuarto, Dr. Martínez, concluyó que la conducta consistente en intentar ingresar a un servidor no disponible al público sino a través del conocimiento de una clave, mediante la utilización de Internet, no constituye delito, por lo que desestimó la denuncia y ordenó su archivo. Al respecto, es de interés destacar en las "1º Jornadas Latinoamericanas de Derecho Informático" (Mar del Plata, 6 al 8 de setiembre de 2001), en las conclusiones de la comisión del taller sobre "Delitos Informáticos", se incluyó la recomendación expresa de profundizar el debate sobre la eventual incriminación del mero intrusismo, ante el evidente disenso generado entre quienes proponían su directa punición (modelo estadounidense) y quienes sostenían la suficiencia del marco contravencional administrativo, situando la barrera de intervención penal a partir de la producción de daño o apropiación de datos de un sistema informático.
2.b.2. Maniobras ilegales con cajeros automáticos o dispensadores de bienes y servicios.
Aunque no se encuentre vinculada a la problemática de la intimidad, por la extensión de casos registrados, otro ejemplo de la necesidad de actualización legislativa urgente es el de este género de maniobras. En este tipo de conductas disvaliosas, la falta de previsión expresa en la normativa penal argentina nos mantiene aún inmersos en la discusión sobre si configuran el delito de estafa (art. 172 CP) o el de hurto (art. 162 CP), situación en otros países ya superada. Por ej., el C.P. español de 1995, que en el pto. 2 de su art. 248 considera reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de un tercero. No pasamos por alto que en la doctrina española la consagración de este tipo trajo aparejada una nueva polémica, que es la concerniente a la relación de la estafa informática citada con la genérica del 248.1 CPE. Así, mientras para algunos autores los elementos de la estafa informática siguen manteniendo los de la estafa genérica, otros consideran que el concepto general de estafa no ejerce como criterio interpretativo pues no comparte la dinámica de la estafa tradicional, ya que estas nuevas modalidades son ajenas al engaño. Como se verá, en definitiva, los planteos no se alejan mucho de lo discutido antes de la reforma pero lo que no puede soslayarse es que el principio de determinación se ha satisfecho de manera más acabada.-
En nuestro país son también dos las líneas argumentativas sobre este problema de tipicidad. El delito de estafa exige como requisitos, según mayoría de la doctrina, la trilogía "ardid-error–disposición patrimonial voluntaria". Un beneficio indebido pero sin error y sin ardid que lo induzca, no será estafa. Se afirma que el "fraude informático" perpetrado respecto del cajero automático o de un sistema bancario computarizado, no tiene o no responde a tal correlación ya que si bien media una disposición patrimonial voluntaria, a la máquina no puede engañársela. Se trataría entonces de un hurto (apoderamiento ilegítimo de la cosa mueble total o parcialmente ajena). Sería el caso del empleado bancario que utiliza un ordenador desviando fondos de diversas cuentas a la suya propia, cobrando luego el dinero por caja (si fueren muchas las cuentas y poca la cantidad de dinero desviada de cada una, sería la llamada "técnica del salame"). Otra maniobra es la reciente adaptación de una vieja técnica como la de quien mediante una moneda falsa logra sacar mercaderías de un aparato automático de dispendio, se trata de la adulteración de la tarjeta magnética de crédito telefónico, es decir, aquellas que se compran con una determinada carga de dinero para llamadas desde teléfonos públicos, a las que se acondiciona para que renueven constantemente el crédito. Tanto en el caso del empleado bancario como en el último, nuestros tribunales se han pronunciado considerando el hecho como hurto (así, causas "Iglesias" y "Robles Urquiza"). Se razona: hay maniobra, pero no mente errada.-
La otra posible lectura es que la calificación de hurto sería correcta para el último tramo del iter criminis (el cobro por caja o el retiro de dinero por un cajero automático), pero ello no sería posible sin las maniobras de desvío previas, que pueden incluir falsedades documentadas (llenar formulario autorizando operación). El cajero (humano o automático) es sólo el medio o instrumento de pago, pero el perjudicado y engañado es la institución bancaria. Si el empleado bancario infiel no llega al último paso por razones ajenas a su voluntad, se estaría frente a una serie de maniobras adulterativas de los registros informatizados de cuentas de clientes del Banco: parece más propio considerarlos como constitutivos de una tentativa de estafa que de hurto. De lege data, consideramos que la primera es la solución correcta de la cuestión. Como dice Gladys Romero, lo falso del último razonamiento es que al propietario de la máquina no se lo engaña, sino que es simplemente el que sufre el perjuicio, como en los casos en que no existe identidad entre el engañado y el perjudicado (es entonces un "hurto mañoso"). De allí que en el derecho alemán se introdujera en el código penal el tipo de "obtención fraudulenta de prestaciones" (parágrafo 265-a), que pena al que con intención de no pagar el precio obtiene de forma fraudulenta la prestación de servicios de un aparato automático.
Sin perjuicio de existir otras cuestiones polémicas vigentes en la actualidad entre nosotros, entendemos que los dos casos antes tratados resultan suficientemente ilustrativos a los efectos de nuestra propuesta. En este camino, coincidimos con Ortiz Quiroga cuando sostiene que en la creación de nuevos tipos penales se debe ser muy conservador, no sólo por exigencia de los principios de mínima intervención y subsidiariedad, sino también por el deber de evitar inútiles reiteraciones en las tipificaciones que terminan siendo fuente de problemas de concursalidad que, pudiendo ser atrayentes para los teóricos de la hermenéutica, en definitiva no hacen sino complicar las cosas. Como sintetiza el citado: "En otras palabras, se trata de no sancionar hechos que ya estén considerados en la normativa de nuestro Código Penal". Sentado ello, pasamos ahora a brindar algunas precisiones sobre nuestro objeto central, que gira en torno a los problemas de la intimidad.
3. Intimidad y derechos de ataque de la comunicación en la red: la "criptocontroversia".
Uno de los ámbitos que probablemente sea de los más afectados por las nuevas tecnologías de la información es el de la intimidad. En la doctrina española, donde el C.P. de 1995 consagra la tutela de la intimidad en el Título X "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio", señala Mata y Martín que se entiende que la intimidad y su tutela jurídica se corresponde con dos grandes bloques: 1) aquellas facultades jurídicas que le proporcionan al titular la capacidad de excluir a terceros de determinados ámbitos a los que se extiende la intimidad de la persona (por ej., lo relativo a los secretos documentales, la interceptación de telecomunicaciones, el allanamiento de morada, etc.); 2) aquellas facultades jurídicas de poder de control sobre determinados datos y aspectos relativos a la intimidad de la persona (sobre todo, los casos que afectan a datos obrantes en sistemas informáticos). Con razón se suele señalar que la potencialidad lesiva para la intimidad que ofrecen las nuevas tecnologías, lleva a que en muchas facetas de nuestras vidas nos convirtamos en "ciudadanos transparentes", según la plástica expresión de Romeo Casabona.
Usualmente este tema es enfocado desde la perspectiva de los ataques ilegales que se perpetran contra la privacidad del ciudadano, pero el mentado avance provoca también cuestiones de interés vinculadas aún a supuestos en que la intrusión en el ámbito de intimidad se concreta conforme a la ley, es decir, cuando se habilitan los supuestos excepcionales que permiten a la actividad estatal "correr" el velo de protección reconocido con nivel constitucional. Precisamente, la llamada "criptocontroversia" resulta un claro ejemplo al respecto y pasamos a continuación a describirla con brevedad.
Es indudable que la actividad comercial en la "red de redes" crece en proporciones geométricas, tendiendo a convertirse en una de las principales formas de comercialización. Ello, naturalmente, ha generado y aún provoca diversos problemas a atender por todo el ordenamiento jurídico. Así, en el derecho comercial hay que adaptarse a esta nueva realidad sin paredes o barreras (comprar cualquier cosa en cualquier lugar), en el derecho tributario deben fijarse pautas para la política impositiva a seguir con relación al "comercio electrónico", etc. Respecto del último, el problema clave es el de la seguridad en dichas transacciones por la posibilidad del apoderamiento de datos sobre los medios de crédito que circulan, para la producción de posteriores actividades defraudatorias.
En la búsqueda de brindar tal seguridad se han desarrollado diversas estrategias entre las que cuentan no solo las estrictamente técnicas sino también las de orden cultural y educativo que, en última instancia, parecieran ser centrales para lograr una más efectiva tarea de prevención delictiva. Entre las primeras, es decir, recursos de orden técnico, destacan por su extendido uso los programas de encriptación. Con ellos se procura mantener la confidencialidad frente a personas ajenas a la transacción comercial o bancaria. Más genéricamente, se trata de que la información sólo sea accesible para aquel a quien va dirigida. A medida que se supera la utilización de Internet como simple espacio de conversaciones informales, para transformarse en un instrumento de comunicación global de información y comercio, crece la necesidad de extender y mejorar los procedimientos criptográficos. De allí proviene un interrogante aún abierto que Hassemer informa se denomina "criptocontroversia", que se refiere a la posibilidad de supervivencia de los derechos de ataque legales del Estado en la comunicación. No se trata de discutir el contenido normativo de los derechos, sino de las posibilidades fácticas de realizarlos. Si se trata de posibilitar el cifrado de informaciones de los ciudadanos que se comunican en la red, entonces podemos olvidar la escucha del domicilio, la vigilancia de las comunicaciones telefónicas y todos los demás ataques informativos del Estado moderno. Es que, simplemente, el Estado no podrá acceder a estas informaciones cifradas ya que también serán cifradas para él. La criptocontroversia existe entonces, vista desde otro punto, a fin de contestar la pregunta de si el Estado tiene el derecho de realizar sus pretensiones de intervención y ataque, que le han sido concedidos legalmente, de tal manera que pueda prohibir el proceso criptográfico en todo caso en que él sea afectado por este procedimiento.
Como punto de partida para ensayar una respuesta al interrogante a la luz del derecho argentino, es necesario previamente tener presente que en esta cuestión se encuentra latente un problema relativo al derecho a la intimidad y sus alcances. En este sentido, es interesante el "Informe de la Comisión Calcutt sobre la Intimidad y Cuestiones Afines" que refiere que, si bien reconoce no se puede dar una definición exacta o satisfactoria del derecho a la intimidad, trata de definirla a los fines prácticos como "El derecho del individuo a que se le proteja de la intromisión, ya sea mediante medios físicos o mediante la publicación de una información, en su vida personal o en sus asuntos personales o en la vida o asuntos personales de su familia". Asimismo, Germán Bidart Campos define el "derecho constitucional de la libertad", en tres aspectos: a) un status personal, entendido por la calidad de persona con capacidad jurídica; b) un poder de disposición, que en el uso de la libertad se le permita usarlo, y c) un área de intimidad, donde la libertad inofensiva para terceros quede sustraída a toda interferencia del estado. Con este último aspecto es que conecta toda la problemática de la irrupción ilegal en la esfera de intimidad de la persona, que en lo concerniente a los datos personales en medios informatizados ha dado lugar ya a normas penales como las introducidas en el código sustantivo por la llamada "Ley de Hábeas Data", aspecto sobre el que luego volveremos.
Con otros fundamentos, Humberto Quiroga Lavié reflexiona que en el concepto de intimidad palpita la idea de exclusión de los demás del ámbito de lo estrictamente personal, aclarando que sólo en caso de hipótesis de delito se podrá ingresar válidamente en el ámbito de la privacidad personal (aquí es donde ingresaría el tema que ahora nos ocupa). Define el citado la intimidad como "el respeto a la personalidad humana, del aislamiento del hombre, de lo íntimo de cada uno, de la vida privada, de la persona física, innata, inherente y necesaria para desarrollar su vida sin entorpecimientos, perturbaciones y publicidades indeseadas". Y continúa "Es un derecho personalísimo que permite sustraer a las personas de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos". Este es precisamente el punto de inflexión por el que transita la respuesta a la criptocontroversia, ya que si partimos de la posibilidad sin mácula constitucional de ingresar en la intimidad de un ciudadano cuando media un interés público relevante, la pregunta es: ¿cuáles son aquellas necesidades sociales, esos intereses de orden público que permiten la turbación de su vida privada?. Si coincidimos, como la mayoría, con Quiroga Lavié en que uno de los casos fuera de mayores controversias es la posible comisión de delitos, estamos frente a una intromisión legal del Estado en la intimidad. Si al momento de querer ejecutar tal ataque legal el Estado se encuentra con que el ciudadano, advertido que aquél u otros terceros pueden en forma legal o ilegal acceder a su ámbito de privacidad, ha tomado recaudos tendientes a frustrar tal posibilidad, en concreto, mediante el uso de criptogramas para comunicarse por medios informáticos, se plantea la controversia: ¿puede el Estado prohibir que el investigado cifre sus mensajes o exigirle que brinde las claves que permitan se los descifre?. Coincidimos con Hassemer en que la respuesta no debiera pasar por opciones del tipo prohibición general de la criptografía a fin de beneficiar los derechos de intervención estatales y, difícilmente, creemos que pudieran ser controlables de hecho la solución propuesta por algunos de distinguir entre criptografía de alta complejidad o fuerte y otra más sencilla o débil, permitiendo sólo el uso de esta última por los particulares y ciñendo la prohibición a la primera. Volveremos sobre el punto.
Cerrando la consideración sobre los aspectos conceptuales de la intimidad en perspectiva constitucional, puede observarse que en una posterior evolución de tal concepto y relacionándolo con su colisión con el derecho a la información que se tenga respecto a una persona, reflexiona con acierto Ernst Benda que "El peligro para la privacidad del individuo no radica en que se acumule información sobre él, sino, más bien, en que pierda la capacidad de disposición sobre ella y respecto a quién y con qué objeto se transmite. La privacidad se destruye no por la información en sí misma, sino por su transimisión disfuncional sobre la que el afectado pierde toda posibilidad de influir".
Una cuestión es inevitable en torno a este debate: que por un lado las Administraciones Públicas, en busca de la mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, recaben datos de los habitantes y que los entrecrucen en pos del objetivo que se mencionara; por el otro, dentro de la esfera privada, se encuentran ya desarrolladas numerosas modalidades de adquisición de datos, procesamiento y distribución de ellos sin el consentimiento o en el mejor de los casos con el consentimiento viciado de quien los aporta. Frente a esta problemática general (a cuya raíz en última instancia pertenece el fruto criptocontroversial), sin pretender ser apocalípticos ni paranoides, cabe preguntarse si aún resulta posible una existencia digna dentro de esta era post-industrial. Es por lo expuesto que algunos autores hablan del "derecho a la libertad frente al ruido", en referencia al art 1.1. del Grundgesetz (Ley Fundamental de Bonn). Marcic ha formulado este nuevo concepto como "el derecho a una existencia dirigida desde el interior del individuo, desde donde éste se proyecte plenamente hacia el exterior...; los derechos a la integridad psíquica y a conservar intactas la propia capacidad de raciocinio y la fuerza de voluntad; los derechos al recogimiento interior, a la tranquilidad y al ocio en medio de un entorno ruidoso, estrepitoso y vociferante; incluso los derechos a la propia responsabilidad, al amor al y del prójimo, a la ayuda a la asistencia de los otros cuya desaparición no parece sino propiciar el Estado de la providencia absoluta para los pensionistas. Todos ellos son valores esenciales de la condición humana, de los que cobramos conciencia por primera vez en la actualidad, precisamente, porque nunca estuvieron tan amenazados como ahora, y por cuya articulación y protección habremos de luchar".
Retomando el intento de respuesta en ensayo, desde esta perspectiva, creemos que en un estado democrático, respetuoso de los derechos individuales, la intrusión legal en el ámbito de intimidad de los ciudadanos tiene un carácter restrictivo, opera como última ratio y, naturalmente, no se puede concretar en forma ilimitada. Así, no son admisibles frente a las dificultades operativas para ejercitar tal intromisión permitida, respuestas como prohibir genérica o particularmente la utilización de procesos criptográficos. Informa Palazzi que, a raíz de los avances tecnológicos, en los Estados Unidos se sancionó una ley en 1994 que obligó a las empresas telefónicas y de telecomunicaciones a garantizar que poseen la capacidad técnica para permitir al gobierno aislar e interceptar, de existir orden judicial, la identificación sobre el originante de una llamada y los contenidos de la comunicación.
Desde nuestro punto de vista, es claro que el uso de criptrogramas se trata de una decisión personal, un acto privado entre particulares (remitente y destinatario de la información) sobre el que los poderes públicos no pueden disponer. En ejemplo que, por vía del absurdo, podría clarificar más la idea: exigir que alguien deje de encriptar sus comunicaciones (o que todos lo tengan vedado) importa tanto como si frente a una interceptación telefónica legalmente dispuesta (art. 229 del CPPBA) se pretendiera que quienes hablan no utilicen en modo alguno palabras o "códigos" personales que impidan o dificulten que el agente estatal que practica la escucha comprenda acabadamente el sentido de la conversación grabada durante la intervención. En definitiva, así como el estado tiene en los casos legalmente admitido derecho a ingresar en esta esfera privada, el descifrar los mensajes cuya interceptación fuera judicialmente dispuesta habrá de ser una tarea que deberá lograr por sus propios medios (técnicos o, incluso, alguno de carácter coercitivo como el secuestro de material de diversa naturaleza que lo permita), no pudiendo a nuestro modo de ver exigir que ello sea facilitado por el investigado (rige aquí el art. 18 C.N.).
Con lo expuesto observamos, según enseña Bidart Campos, como antiguos derechos toman nuevos contenidos, en el caso de las encriptaciones no dejan de ser claves secretas para que un "tercero" no se entere que dice el mensaje. Los motivos son innumerables y el particular no tiene por qué justificar ante el Estado cuáles son en el caso concreto. Este derecho ya se encontraba protegido respecto a la correspondencia epistolar por el art. 18 de la Constitución Nacional desde el año 1853 (... Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación). Se trata de un supuesto en el que, por ejemplo, al igual que la propiedad privada (art 17 C.N.), sólo puede el Estado actuar mediando orden de juez competente.
Dado este último caso, conforme lo expuesto, cuando el Estado (sea a través de alguna de sus fuerzas de seguridad o la actividad del Ministerio Público Fiscal) obtenga la información encriptada, luego de que la orden extendida por el juez competente sea legalmente diligenciada, el descifrado de su contenido, como antes señalamos, será tarea exclusivamente del órgano investigador no pudiendo compeler a los particulares para que proporcionen la clave, dado que se encontraría amparado por el derecho constitucional que prohibe el obligar a declarar contra sí mismo, natural correlato del de defensa en juicio en el marco del debido proceso (cf. el citado art. 18 C.N.). Sin dudas, el avance tecnológico significa un nuevo desafío al que habrán de tener que adecuarse quienes llevan adelante la investigación. No deja de ser en cierto sentido paradójico que en momentos en que el Estado detenta un grado de contralor hace poco impensado sobre sus ciudadanos con las facilidades que la informática le brinda para entrecruzar y cotejar los datos de sus habitantes, esa misma ventaja tecnológica da paso a formas de delincuencia modernas ante las que los medios tradicionales para combatirlas que se conocían y utilizaban habitualmente frente a la delincuencia común, no sirven. Esto lleva a que determinados sectores propicien una mayor intromisión estatal en el ámbito de intimidad para poder ser eficaz en la prevención o represión del delito, lo que deriva en un relajamiento de las garantías individiduales en tal aspecto, lo que suele justificarse con el recurso de la excepcionalidad para delitos de suma gravedad.
Sin pretensión de abordar un tema que excede la pretensión de este trabajo, quisiéramos terminar este punto con un preocupante ejemplo al respecto, como es la política llevada a cabo con relación a las comunicaciones por correo electrónico, así como a las encriptaciones y la navegación en la red en general, que implementa los Estados Unidos de Norteamérica. Además de los ya conocidos casos de los llamados "Carnívoro" y "Echelón" para monitorear los millones de mensajes que pasan por distintos servidores de la red, se ha autorizado al FBI a desarrollar una forma de virus del tipo "troyano" denominado "Magic Lentern", que permitiría realizar espionaje electrónico a control remoto, aprovechando las puertas traseras (backdoors) de una computadora y, de esta forma, entrar subrepticiamente en los archivos de correo electrónico y guardar la información que reúnen, registrándola a distancia y en secreto. Más aún, en recientes noticias se señala que los proveedores de Internet están obligados a permitir el trabajo del FBI y lo más inquietante es que, ante el reclamo de las organizaciones de Derechos Civiles del país mencionado, la citada agencia responde que "siempre consideran los valores constitucionales". Esta nueva tecnología que se encontraría desarrollando tiene su antecedente en la jurisprudencia estadounidense como consecuencia de la "Patriot Act", ley sancionada a raíz del lamentable suceso terrorista del 11 de septiembre del 2001 en New York (destrucción del World Trade Center, las conocidas "Torres Gemelas"), que le da amplios poderes al Estado y por la que el juez federal Michel Politan del distrito de Newark, en New Jersey, dictaminó que es legal que el FBI haya "plantado un aparato en la computadora de un jefe de la mafia –Nicodemo Scarfó- para registrar así las letras que él pulsaba e el teclado. Con esta técnica el FBI pudo reconstruir las contraseñas del usuario y rastrear sin problemas su tráfico en Internet reuniendo de este modo evidencias que servirán para el juicio". Ante el reclamo de los abogados defensores respecto de la falta de control sobre la prueba producida, dado que no explicaban como funcionaba el software creado, la agencia contestó que "era secreto de Estado" .
4. Algunas consideraciones sobre los recientes tipos penales incorporados al Código Penal por la Ley Nº 25.286 (2000) de Protección de Datos Personales.
Para ir cerrando el presente trabajo, nos ocuparemos brevemente de alguna de las recientes novedades legislativas en nuestro derecho sustantivo en las que se advierte a través de la redacción de la descripción típica la inclusión de elementos que han considerado la nueva realidad que importan los medios informáticos. Concretamente, ceñiremos nuestro interés a los tipos penales introducidos en el Código Penal en diciembre de 2000 por la Ley 25.286 de Protección de Datos Personales (reglamentaria del proceso constitucional de Hábeas Data, art. 43 C.N.).
Por esta vía se incorporó al código de fondo de dos nuevas figuras, el 117bis dentro del Título II correspondiente a los "Delitos contra el Honor" y el art. 157bis en el capítulo III de la "Violación de secretos" del Título V "Delitos contra la Libertad". En ambos casos debe aclararse que el debate parlamentario, tanto en la Cámara de Senadores como en la de Diputados, prácticamente nada aporta para ilustrar las razones que impulsaron la introducción de las nuevas figuras, su ubicación sistemática o su redacción. Apenas pueden contarse algunas generalidades por parte de los senadores Menem, Villaroel y Berhongaray
El art. 117bis dice: "1º. Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que insertara o hiciera insertar a sabiendas datos falsos en un archivo de datos personales. 2º. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales. 3º. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo, cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona. 4º. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena".
Ha recibido fundada crítica a raíz de que conforme su ubicación (delitos contra el honor) y descripción típica, se pena el insertar o hacer insertar datos falsos aún cuando nadie se perjudique (ya que el inc. 3º considera a esta situación como agravante, lo que importa que el inc. 1º resulta una figura de peligro abstracto) y, además, de cara al bien jurídico protegido (honor, en su vertiente objetiva) podría darse el caso que el dato falso no lo lesione ni lo ponga en peligro, incluso lo contrario, es decir, el dato falso mejore su crédito o fama. Bien señala Bertoni que si tomamos el bien jurídico protegido del título en su sentido tradicional la nueva figura se ha de limitar sólo a la inserción de datos falsos que disminuyan el honor o, caso contrario, habrá que reelaborar la interpretación del título por dejar de ser el honor el único bien jurídico tutelado por el ingreso de otros vinculados con el derecho a la información.
En esta dirección, recuerda Villada que conforme el art. 1º de la Ley 25.326, sus disposiciones pretenden garantizar: a) el derecho al honor e intimidad de las personas, tutela de carácter "subjetivo" dirigida a la persona humana cuyos datos están integrados en archivos o bancos de datos, sean públicos o privados; b) el acceso a la información correcta que sobre las mismas se registre, protección "objetiva", ya que está encaminada a proteger a los terceros y su confianza en la información que se les proporciona cuando requieren datos, pero que también tiene carácter "subjetivo" si se la enfoca desde el punto de vista de los sujetos que extraen la información y respecto a la persona de quien se requieren los datos para que la falsedad no le resulte perjudicial.
Coincidimos con el nombrado cuando refiere que este falseamiento de datos genéricamente afecta la fe pública (porque consta en los registros públicos o privados de una persona), ya que los datos están destinados a darse cuando son requeridos debidamente. Más que la intimidad y la honra de la persona, se protegen sus intereses, que pueden verse perjudicados con la provisión de un dato falso, que ha sido maliciosamente insertado en los archivos.
La conducta descripta en el segundo párrafo, al igual que la del primero conforme se anticipó, es delito de peligro abstracto que puede cometerse tanto por medios informatizados como por cualquier otro medio. Como el verbo típico es proporcionar, se trata de un delito de acción. Concordamos con Villada en que no exige como resultado que el tercero sepa, lea, se entere o utilice el dato falso o crea en él, pudiendo además la falsa información referirse a cualquier aspecto de la persona titular del archivo de datos.
A modo de conclusión se puede resumir que el legislador al reglamentar la acción de habeas data mediante la ley 25.326 y, por ende, al incorporar como art. 117 bis al Código Penal, ha cometido dos errores: lo ha ubicado erróneamente dentro de la sistemática de aquél en atención al bien jurídico protegido, dado que el honor no necesariamente es el que se pueda ver afectado, menos aún con las conductas descriptas y cuando existe una fuerte corriente para despenalizar los tipos que atentan contra el honor de las personas; asimismo, se confunde el honor con la intimidad. El problema no es sencillo de resolver puesto que en la propia doctrina y jurisprudencia constitucional, de donde nace el habeas data y su posterior reglamentación, no existen acuerdos sobre los derechos que protege este proceso constitucional, aún cuando ahora hay una declamación legal ya referida al respecto. En esta línea, bien dicen Breglia Arias y Gauna que hay un cierto desfasaje entre del bien jurídico protegido en esta figura con relación a las que le preceden en el mismo título, extendiéndose a la protección de la veracidad de los datos incluidos en archivos personales, idea reforzada por la inclusión del tipo dentro de los de acción pública, no pudiéndose presumir que el estado asuma oficiosamente la defensa de la honra y el honor particular de los ciudadanos.
Por su parte, el art. 157 bis dice: "Será reprimido con la pena de prisión de un mes a dos años el que: 1º. A sabiendas e ilegítimamente, o violando sistemas de confidencialidad y seguridad de datos accediere, de cualquier forma, a un banco de datos personales; 2º. Revelare a otro información registrada en un banco de datos personales cuyo secreto estuviera obligado a preservar por disposición de una ley. Cuando el autor sea funcionario público sufrirá, además, pena de inhabilitación especial de uno a cuatro años"
En este caso no se observan en principio objeciones en cuanto a su ubicación sistemática, ya que las conductas tipificadas en la nueva figura se relacionan directamente con la violación de secretos en general. Como enseñaba el maestro Núñez, el bien jurídico protegido en este capítulo del Código Penal es la incolumidad de: a) la intimidad de la correspondencia y de los papeles privados y, b) los secretos y la libre comunicación entre las personas. Ahora se incluye: c) la información que se hallare registrada en un banco de datos personales, que se conecta con el primer aspecto (intimidad) en el inciso 1º del art. 157 bis y el segundo (secreto) en el inc. 2º, tratándose desde el punto de vista del autor de un delito común que prevé como agravante la autoría por funcionario público. De tal suerte, los bancos de datos personales se encuentran protegidos penalmente en cuanto a su acceso ilegítimo en el primer inciso y en cuanto a la revelación de sus registros en el inciso segundo, que exige que el autor sea alguien obligado a preservar la información. A través de esta doble tipificación se procura asegurar la confidencialidad de los datos registrados en este tipo de modernos archivos. En ambos casos son conductas independientes dolosas, de peligro abstracto (basta el mero acceso y la simple revelación, respectivamente) y que admitirían la tentativa.
5. Consideraciones finales.
No habremos de apartarnos de la mayoría de las conclusiones sobre este tema que fuéramos desgranando en otras ocasiones, particularmente porque no se han registrado cambios significativos en nuestra legislación que lo permitan. En este sentido, podemos insistir sobre estas provisorias ideas:
Por el momento, más allá de las discusiones existentes, surge como apropiado asumir la designación de "delitos informáticos", en función de su extendida aceptación coloquial, para referirse a la categoría que - desde el plano exclusivamente criminológico y de carácter funcional- se identifica como "criminalidad o delincuencia informática".
A efectos de evitar se sostenga la actual situación de inseguridad jurídica, así como la presencia de directas lagunas de punibilidad (y esto, como se vio, excede lo exclusivamente concerniente a la intimidad, siendo un problema de orden general), debe recomendarse al legislador nacional que produzca la necesaria actualización normativa, adecuando nuestros tipos penales en función de las particularidades que presentan este tipo de conductas desarrolladas en el medio informático. Esto operará, desde la perspectiva interna, asegurando la debida protección de bienes jurídicos cuya relevancia penal no se discute y, desde el plano externo, homogeneizando nuestra legislación con la de los demás países evitando la existencia de "paraísos" para la realización de estas conductas disvaliosas.-
La actualización legislativa registrada en los últimos años en nuestro país es insuficiente y, en principio, parece inconveniente el mantener una suerte de técnica "mixta", que combina reformas parciales del Código Penal con nuevos tipos en distintas leyes especiales, con la consiguiente pérdida de coherencia y contribución al incremento del fenómeno de dispersión de la legislación punitiva. Consideramos que es preferible que aquella se concrete por vía de una reforma de la parte especial del Código Penal, la que tanto podrá ser mediante la modificación y adecuación de las figuras existentes (modelo español) o adicionando un capítulo específico (modelo francés).
En consonancia con los principios de mínima intervención y de lesividad, es recomendable evitar la tendencia que se verifica a la adopción de tipos de peligro abstracto. No se trata con ello de adoptar una postura cerrada como la que atribuye Schünemann a la escuela de Frankfurt (probablemente, con cierto grado de injusticia en una discusión que ahora nos excede), acusándola de abogar por una negativa a la modernización del derecho penal al postular la reconducción, en principio, de este a los delitos de resultado, lo que entiende hará necesariamente fracasar al derecho penal en la finalidad de proteger bienes jurídicos al ignorar las condiciones de actuación de la sociedad moderna (la "sociedad de riesgos"). Se trata, simplemente, de un recordatorio a la racionalidad en el ejercicio del derecho punitivo.

DAÑO Y SABOTAJE INFORMÁTICOS

2007-11-17T05:22:00.000-08:00

“Algo más sobre el daño y sabotaje informáticos
(en función del criterio de la Cámara Federal Criminal y Correccional)”

por Marcelo Alfredo RIQUERT

Sumario: I. Introducción. II. Breve repaso de la cuestión: ¿Daño o Atipicidad?. III. La realidad normativa en el ámbito regional (MERCOSUR). IV. Algunas notas finales.

I. Introducción.

Un reciente fallo de la Sala 2 de la Cámara Federal Criminal y Correccional de Buenos Aires (en causa Nº 22600 de su registro “M.,G.G. s/sobreseimiento”, 15/11/05, jueces Dres. Eduardo Luraschi, Horacio Cattani y Martín Irurzun), más allá de las conclusiones a las que el Tribunal arriba, vuelve a llamar la atención sobre la morosidad del legislador nacional para abordar en modo integral una actualización de varios tipos penales en función de las nuevas modalidades de ataque que, a diversos bienes jurídicos, pueden perpetrarse mediante las nuevas tecnologías de la comunicación y la información. Tal circunstancia permite siga ofreciéndose un ámbito a la discusión sobre los alcances o no de los tipos históricos para aprehender aquéllas, problemas interpretativos que generan fallos contradictorios de diversos órganos judiciales que deviene en una ineludible inseguridad jurídica mientras se mantenga tal contexto.
No habrá de insistirse aquí con largas explicaciones sobre la influencia de las nuevas tecnologías en la vida social actual en general, ni en las relaciones jurídicas en particular. Tampoco sobre la discusión, a mi juicio superada, sobre el modelo “anarquista” en la llamada “red de redes” (Internet) o la necesidad de su regulación. Como destaca Feldstein de Cárdenas, la “red” ha abierto una suerte de caja de Pandora en materia de cuestiones jurídicas que, más allá de visiones utópicas que ven en la comunidad virtual una forma de ayudar a los ciudadanos a revitalizar la democracia (Howard Rheingold), una era de la nueva Atenas sin esclavos, un espacio libre de interferencias, lejos de los controles gubernamentales, será finalmente aprehendida por las reglas del derecho. Una serie de iniciativas como instrumentos internacionales, códigos deontológicos, de conducta, leyes nacionales, fallos de tribunales estatales en todos los países que conforman este mundo “globalizado” han sido demostrativos de esto[1].
Aclarado ello, puede afirmarse sin hesitación que palmario ejemplo de la mentada inseguridad jurídica en el orden local son los vaivenes procesales que se exponen al comienzo de la resolución judicial citada, que no habré ahora de transcribir por razón de economía, remitiéndome en concreto al propio fallo, que es acompañado por este breve comentario, en sus tres primeros considerandos. En adición, conviene recordar que el criterio expuesto por la Sala 2 citada se aparta de las conclusiones del que fuera, en su oportunidad, considerado como “leading case” en este tema hace ya más de una década, me refiero al fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional Criminal y Correccional en causa “Pinamonti” (fechado el 30/04/93, jueces Dres. María Cristina Camiña y Carlos A. Elbert[2]). La cuestión tratada era las consecuencias de la destrucción de programas de computación, postulándose entonces que el borrado, desaparición o destrucción era una conducta atípica porque no estaba contemplada en la Ley de Propiedad Intelectual Nº 11.723. Asimismo, que tampoco era aprehendida la acción por el tipo de daño previsto en el art. 183 del C.P., ya que los programas no revisten la calidad de “cosa”, que sólo posee el soporte (que no fuera en el caso concreto “dañado” en su exterioridad). Bajo la misma premisa se descartó la subsunción en el art. 173 inc. 2º del digesto sustantivo.
Al respecto, dos notas singulares a tener en cuenta: a) que tratándose de un problema que se advierte jurisprudencialmente hace ya casi trece (13) años, se mantiene inalterado; b) que el legislador, cinco años luego del precedente, modificó la Ley Noble por Ley 25.036 (B.O. del 11/11/98) y, pese a dotar de protección penal al software, al no haberse modificado los tipos penales de dicha ley especial incluyendo la acción típica antes referida, perdió una ocasión clara de repararlo. En su oportunidad, señalé que por aquél momento había en trámite un proyecto de ley que incorporaba el “daño informático” (destrucción, borrado o modificación de un programa o de datos de un programa) que, como muchos más posteriores, evidentemente, no prosperó[3].

II. Breve repaso de la cuestión: ¿Daño o Atipicidad?[4]

De la lectura del fallo en comentario resulta claro que la Sala 2 de la Cámara Federal penal enrola en la tesis expuesta por varios autores que estiman que el art. 183 del C.P., al tipificar el daño a una cosa mueble, comprende algunas de las nuevas realidades. En este sentido, debe recordarse que nuestros tribunales consideran “cosa” a la electricidad, los pulsos telefónicos y las señales de televisión o de cable (arg. cf. art. 2311 C.C.). De allí derivaría una posibilidad de aprehender típicamente algunas de las actividades que desarrollan los llamados crackers y cyberpunks (vándalos). A efectos de superar naturales objeciones de analogía prohibida, se ha propuesto de lege ferenda como alternativas:

a. La reforma de dicho artículo agregando intangible a la lista de elementos pasivos de daño (“...cosa mueble o inmueble o un animal o intangible...”), precisando a su vez en el art. 77 del mismo Código Penal que con este término se hace referencia a datos manejados en sistema informático e incluyendo en el listado de agravantes cuando el daño en el equipo influya decisivamente en lesiones o muerte a una persona (así, Pablo O. Palazzi y Fabián García[5]).

b. Dictar una nueva ley especial procurando abordar en un modo integral el tratamiento de toda la problemática penal derivada de la irrupción de las nuevas tecnologías de la comunicación en la sociedad moderna.

En síntesis, el caso de quien se ve perjudicado por el borrado total o parcial de un programa contenido en diskettes (por ej., como en el precedente de 1993, por la aproximación adrede de un potente imán), o el de quien “se habría visto afectada por un ataque masivo a sus sistemas de informática mediante la introducción ilegítima de decenas de miles de correos electrónicos de diverso contenido acompañados, en la mayoría de las ocasiones, de virus informáticos o programas "crash" de destrucción masiva” (que es el ahora nos ocupa), al carecerse de previsión expresa clara, sigue brindando abiertas dos posibles respuestas al interrogante sobre si el art. 183 CP incluye a los programas de computación y datos almacenados en un soporte magnético:

a) Negativa, porque no existían al sancionarse el Código en 1921 (tal fue el criterio de la Cámara Nacional);

b) Afirmativa, ya sea interpretando ampliamente el término “cosa”, como se hizo con la energía eléctrica, el pulso telefónico y la señal televisiva, ya sea mediante la apelación al llamado criterio de utilidad según se verá seguidamente (estos pareceres son tomados en consideración para fundar su resolución por la Cámara Federal).

La última respuesta, con opinión favorable de los citados Palazzi y García así como Pellicori[6], ofrece la ventaja de solucionar la “laguna de punibilidad” que denunciaba el fallo “Pinamonti” pero, según se anticipó, ya en aquel momento afirmó un sector de la doctrina que vulneraría la prohibición de analogía (Salt[7], Sáez Capel[8], Marín Fraga[9]). La Sala VI de la Cámara Nacional distinguió el continente (soporte) como “cosa” en los términos del art. 183 del C.P., del contenido (software o datos almacenados) y como el primero no fue afectado, consideró la conducta atípica. En términos de valores la distinción es inversa: el software es lo principal y el soporte lo accesorio, tanto desde el punto de vista del interés y utilidad del usuario como en la estricta relación económica de costo de uno y de otro[10].-
En cambio, la Sala II de la Cámara Federal ha tomado un camino diverso que, en lo personal, habíamos propuesto en los trabajos ya citados exponiéndolo como una posibilidad alternativa a aquel enfoque: “no ya analizar el objeto sobre el cual recae la acción típica, sino considerar la afectación de la función de la cosa destruida como también la de su valor económico. Si la acción realizada afecta la función que cumple el objeto o su valor económico, se está produciendo un daño efectivo alcanzado por el 183 C.P. No es otra cosa que el criterio de utilidad para describir la acción típica de daño que brinda Creus[11]. La jurisprudencia ha sostenido que el delito de daño no exige que la cosa mueble o inmueble quede totalmente destruida o inutilizada, sino que basta que la restitución del bien a su estado anterior demande algún gasto, esfuerzo o trabajo[12]. En este caso, el esfuerzo o gasto podría consistir en recuperar la información borrada, ya sea por vía de la previsión de haber realizado previamente un backup, volver a instalar los originales o tener que adquirir otros, respectivamente”[13].-
Esta es precisamente la construcción que se expone con mayor desarrollo en el Considerando IV del fallo referido, diciendo: “...Asimismo, la parte tangible del sistema informático sólo tiene sentido en tanto y en cuanto cumple con su función de soporte de la parte lógica, constituyendo con ésta un "todo", radicando justamente en la conjunción de ambos factores, su capacidad de operar, y por ende su valor de uso y su valor patrimonial... Esta interdependencia ineludible del software y el hardware, que si bien no es conceptual sino empírica, tiene una importante consecuencia jurídica: impide que el primero se erija por si mismo en blanco exclusivo de la acción delictiva, aisladamente, por cuanto resulta difícil imaginar la posibilidad real de que se le cause un daño sin que en la lesión se vea involucrado el segundo.- Conforme a esta reformulación de un objeto de acción de naturaleza mixta, puede concluirse sin esfuerzo que éste sí reúne los requisitos de cosa en el sentido del art 2311 del C.C., ya que está compuesto -además de una parte intangible- de una parte claramente material -soporte físico-.- Ahora bien, el hecho de que este componente material del sistema informático no esté afectado o destruido, en el sentido físico del término, no resulta incompatible con la posibilidad de que el objeto de lesión, así definido, esté dañado en un sentido jurídico- penal... De este modo la acción delictiva no ha dejado rastros "físicos" del daño causado al objeto de acción -que puedan "verse" en el hardware-, sino secuelas de características lógicas que se pueden apreciar en el comportamiento disfuncional del sistema informático en su conjunto”.-
Plasmando en concreto la “extensión” del daño, se menciona en la resolución que los expertos señalaron que en los medios magnéticos analizados se constató la existencia de mensajes que tenían adjuntos archivos, que contenían programas que generan y transmiten virus informáticos, como los denominados "Vanina", "Outoutlook" y los desarrollos de archivos ".bat", virus todos que fueron recibidos por el denunciante.-
Con el objeto de estimar el tiempo de ocupación que insumieron las conexiones denunciadas, se efectuaron pruebas en escala de los ataques sufridos, las que determinaron que si se toman en cuenta los 84.039 correos electrónicos recibidos, con un peso de 9.096.836 kb la ocupación del servicio informático y la línea telefónica hubiera sido de 1094 horas, lo que equivale a 45 días y 14 horas. Este cuadro permite afirmar, sin dudas, la nota típica requerida por el profesor Creus (“la restitución del bien a su estado anterior demande algún gasto, esfuerzo o trabajo”): la intensidad del ataque perpetrado respecto de los servicios informatizados de la víctima han generado gastos y trabajos de significación para retornar a su operatividad normal.
El fallo en comentario introduce una cuestión adicional, que es la posibilidad de subsunción en la figura de daño calificado, por la que se pronuncia en forma asertiva. El punto es si la voz “archivos” del art. 184 inc. 5º del código adjetivo comprende los archivos informáticos. El Tribunal expone, con cita a Genaro Carrió, la idea de que la extensión en el campo de aplicación del término archivo es fruto de lo que se denomina "textura abierta del lenguaje" o porosidad, indicando como consecuencia de este fenómeno que, aunque las condiciones de aplicación de un vocablo estén aparentemente determinadas en todas las direcciones posibles, siempre puede suceder que su contenido admita ampliaciones en el futuro, por ejemplo en virtud de los avances de la ciencia y la técnica. Enderezada en la misma dirección, la apelación a una “interpretación histórica extensiva” fue oportunamente postulada por Creus al formular su adhesión al temperamento de la Sala VI de la CNCyCorrec. en causa “Lanata”, donde se trató la cuestión de la protección penal del correo electrónico, entendiéndola vigente e incluida en lo reglado por los arts. 153 a 155 del C.P., problema distinto del que ahora nos ocupa[14]. Con similar alcance y en orden al mismo tema, se ha pronunciado Guillermo A. Ledesma, hablando de una “correcta interpretación teleológica y progresiva de la ley penal”[15].
Dice ahora la Cámara Federal que “al momento de la redacción de la norma en estudio, la palabra analizada, que no adolecía de vaguedad -esto es, imprecisión en su campo de aplicación-, era potencialmente vaga o porosa, ya que luego de la creación de la informática apareció una nueva forma de archivo que amplía su criterio de uso.- Esta peculiar característica de la "textura abierta del lenguaje", permite que estos "nuevos objetos", aparecidos como fruto de los progresos técnicos, se incluyan en la "extensión" del término -como conjunto de cosas a los que éste se aplica-, siempre y cuando ostenten las propiedades definitorias de la clase de elementos denotada por la palabra en cuestión -significado connotativo o "intención" del vocablo-... Conforme a tales asertos, cabe interpretar que un "archivo informático" queda comprendido en el tenor literal del tipo penal de daño agravado. Ello así por cuanto, el archivo informático, mantiene la sustancia del archivo "tradicional", esto es, las características que permiten describirlo como tal, -ver acepción general-, radicando su "novedad" sólo en el soporte donde se encuentra almacenada la información”.-
Sin ir más lejos, la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, sancionada en el año 2000 como consecuencia del proceso constitucional de hábeas data (art. 43 CN), en su artículo 2º (Definiciones), dice que “Archivo, registro, base o banco de datos: Indistintamente, designan al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización o acceso”, mientras que “Tratamiento de datos” son “Operaciones y procedimientos sistemáticos, electrónicos o no, que permitan la recolección, conservación, ordenación, almacenamiento, modificación, relacionamiento, evaluación, bloqueo, destrucción, y en general el procesamiento de datos personales, así como también su cesión a terceros a través de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias”. Vale decir que, cuando el legislador trató en forma reciente los alcances del concepto, lo hizo sin que al momento de precisar el contenido, el objeto o la modalidad de tratamiento electrónico fueren relevantes, al punto que en ambos casos de definiciones transcriptas se utiliza la fórmula “electrónico o no”.
Cerrando este punto, vale la pena insistir sobre una idea básica que en otras ocasiones expusiéramos: mas allá que se verifique un cambio jurisprudencial, incluso de organismos judiciales superiores como en este caso, la cierto es que la demora en la actualización de los tipos penales alrededor de los que gira la discusión seguirá generando un estado cierto de inseguridad jurídica al mantener abierta la posibilidad de discusión.

III. La realidad normativa en el ámbito regional (MERCOSUR)

Habitualmente, al tratar estos temas en perspectiva de derecho comparado, dirigimos la mirada hacia la forma en que han sido considerados en los países más desarrollados, particularmente, en Estados Unidos y Europa. Ello así, ya que fueron los lugares donde primero se enfrentó esta fenomenología y, consecuencia directa, donde comenzó el proceso de actualización normativa que permitiera afrontarla desde el derecho punitivo.
Hemos hecho antes este ejercicio y por ello parece oportuna la ocasión de este comentario para hacer una breve referencia al tratamiento de esta cuestión concreta en el ámbito regional. Con esta referencia, circunscribimos el tópico a cómo se aborda el problema en el orden interno de los restantes países integrantes del MERCOSUR.
En palabras del constitucionalista brasileño Paulo Napoleão Nogueira da Silva, el Mercosur es una realidad que propone ser mucho más que una simple área de libre comercio, se propone ser una unión aduanera, una verdadera confederación económica que incluye la posibilidad de llegar a adoptar una moneda única[16]. En perspectiva crítica, indica Gabriela Wurcel que, más allá del nombre oficial (Mercado Común del Sur), se está lejos de ser un verdadero mercado común o una unión aduanera perfecta[17].
Como recuerda Oscar Hermida Uriarte, el Mercosur tiene origen en el Tratado de Asunción, celebrado el 26 de marzo de 1991 entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, regulándose un período de transición o de construcción de una zona de libre comercio entre los cuatro países y de un arancel externo común en las relaciones del bloque con el resto del mundo. Por el Protocolo de Ouro Preto del 17 de diciembre de 1994, se estableció su estructura institucional definitiva, constituyendo el Mercosur en una “zona de libre comercio”[18] a su interior con un arancel interregional del 0 %, salvo excepciones, y una “unión aduanera”[19] hacia terceros países con una arancel externo común diferencial que oscila del 0 al 20 %, con excepciones[20]. Según la citada Wurcel, la crisis que atravesó el bloque regional a fin del milenio pasado, llevó incluso a hablar de la conveniencia de poner todo el esfuerzo en la consolidación de, al menos, la zona de libre comercio, dejando un tanto de lado el perfeccionamiento de la unión aduanera[21].
Adriana Dreyzin de Klor apunta que al optar los gobernantes del bloque por un mercado común, la estructura intergubernamental sobre la que se construye repercute operativamente en todos los campos, no sólo el jurídico-estructural, siendo la mayor crítica la carencia de órganos legisferantes con competencia legítima para elaborar el Derecho que rige su destino, junto a la falta de una Corte de Justicia Permanente. La verificación de numerosos disensos entre los miembros ha ido instalando como idea con consenso el efectuar un viraje institucional que dote al esquema de una legitimidad democrática de la que carece[22].
En cuanto a su estructura, el Mercado Común del Sur tiene la siguiente:

I. Órganos decisorios:
a. Consejo del Mercado Común: órgano supremo, tiene la conducción política y la toma de decisiones. Lo conforman los 4 presidentes de los países miembro, más los 4 ministros de Relaciones Exteriores, los 4 ministros de Economía y los 4 presidentes de los Bancos Centrales.
b. Grupo Mercado Común: órgano ejecutivo. Lo integran 4 miembros titulares y 4 alternos por cada país.
c. Comisión de Comercio del MERCOSUR: vela por la aplicación de los instrumentos de política comercial. Lo integran 4 miembros titulares y 4 alternos por cada país.
II. Órganos de representación parlamentaria:
Comisión Parlamentaria Conjunta: representa a los Parlamentos de los Estados-parte en MERCOSUR, procura la armonización de las legislaciones conforme requiera el proceso de integración.
III. Órganos consultivos:
Foro Consultivo Económico-Social: hace recomendaciones al Grupo Mercado Común
IV. Órganos de apoyo:
Secretaría del MERCOSUR (sede permanente en Montevideo): órgano de apoyo operativo, se ocupa de la prestación de servicios a los demás órganos del MERCOSUR.

Para cerrar esta escueta semblanza y fijar los países con cuya legislación interna compararemos el cuadro descripto en los puntos que preceden, debe tenerse presente que hay un compromiso democrático entre MERCOSUR y las Repúblicas de Bolivia y Chile, plasmado en el Protocolo de Ushuaia del 24/7/98, que tuvo por antecedente directo la “Declaración Presidencial” y el “Protocolo de adhesión” firmados en San Luis, el 25/6/96. Asimismo hay un “Acuerdo sobre extradición entre los estados partes del MERCOSUR y la República de Bolivia y la República de Chile”. También tenemos un “Protocolo de asistencia jurídica mutua en asuntos penales del MERCOSUR” y un “Acuerdo sobre extradición entre los estados partes del MERCOSUR”.
En definitiva, además de los otros tres países que son miembros plenos (los medios periodísticos anuncian como inminente la incorporación de Venezuela como el quinto país que alcanzaría tal condición), veremos las normas de los dos que han signado el compromiso democrático.
El primer país de la región que dictó una ley especial sobre esta problemática fue Chile: la Ley 19223 del 7/6/93. Los tipos que interesan en esta ocasión son dos, los arts. 1º y 3º. En efecto, el art. 1º dice: “El que maliciosamente destruya o inutilice un sistema de tratamiento de información o sus partes o componentes, o impida, obstaculice o modifique su funcionamiento, sufrirá la pena de presidio menor en su grado medio a máximo.- Si como consecuencia de estas conductas se afectaren los datos contenidos en el sistema, se aplicará la pena señalada en el inciso anterior, en su grado máximo”; mientras que el art. 3º reza: “El que maliciosamente altere, dañe o destruya los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información, será castigado con presidio menor en su grado medio”.
Señalan Magliona Markovicth y López Medel que, al igual que la legislación francesa y la alemana, la ley chilena distingue entre el delito de “sabotaje informático” (art. 1º) y la “alteración de datos” (art. 3º). El primero hace referencia a las acciones contra el sistema de tratamiento de información o contra su funcionamiento, mientras que el segundo se refiere a las acciones contra los datos (alterarlos, dañarlos o destruirlos) y persigue la protección del interés en la utilización de datos en perfecto estado[23]. Esta división, que como se ve, en el derecho chileno tiene recepción normativa, en la doctrina no siempre se reconoce. Como recuerda Sáez Capel, entre los autores nacionales puede contarse a Marcos Salt[24] y entre los españoles a la profesora de Barcelona, Corcoy Bidasolo, enrolados en la tesis que entiende que el sabotaje informático comprende todas aquellas conductas dirigidas a atacar los sistemas informáticos, ya sea que se dirijan a causar daño en el hardware o en el software. A su vez, Sáez Capel, curiosamente si cotejamos con la opinión chilena anterior, comprende bajo la rúbrica de sabotaje informático, exclusivamente, a la dinámica comisiva que actúa directamente sobre el software, alterando, suprimiendo o adicionando datos o programas en un determinado sistema[25]. Reserva la designación de daños informáticos a los realizados con métodos que causan destrozos lógicos, que afectan normalmente al software, definiéndolo luego como “el acto de borrar, suprimir o modificar sin autorización, funciones o datos de la computadora con intención de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema”[26].
Por nuestra parte, siguiendo a Rudi, en su oportunidad definimos al sabotaje informático diciendo que “consiste en el borrado, supresión o modificación no autorizada de funciones o datos de computadoras con intención de obstaculizar el normal funcionamiento del sistema”, destacando la existencia de gran variedad de técnicas para su comisión, como los virus, gusanos, bombas lógicas o troyanos[27].
El otro país con adhesión de compromiso democrático, Bolivia, tiene un Código Penal de reciente factura (1997), que ha incorporado dentro de los “Delitos contra la Propiedad”, el Capítulo XI: “Delitos Informáticos”. En el art. 363ter prevé el tipo de “Alteración, acceso y uso indebido de datos informáticos”, con el siguiente texto: “El que sin estar autorizado se apodere, acceda, utilice, modifique, suprima o inutilice, datos almacenados en una computadora o en cualquier soporte informático, ocasionando un perjuicio al titular de la información, será sancionado con prestación de trabajo hasta un año o multa de doscientos días”. Adviértase que, en principio, esta norma abastece perfectamente las necesidades de subsunción de hechos como el que ahora nos ocupa, evitando el orden de discusiones de que se diera antes cuenta. Autores como Tulio Vianna, han expuesto que este último problema es el que se repite exactamente en Brasil respecto de las posibilidades de interpretación como “cosa” para los “datos informáticos”, en función de la redacción del viejo art. 163 del C.P. de 1940. Sin perjuicio de ello, debe tenerse presente que por Ley 9983 del 14 de julio de 2000 se modificó el art. 313-B, introduciendo el tipo de “Modificación o alteración no autorizada de sistema informático” con el siguiente texto: “pena de detención de tres mese a dos años y multa, para el que modifica o altera un sistema de información o programa informático sin autorización o solicitud de autoridad competente”, previendo como calificante la producción de daño a la administración pública o a un administrado, con incremento de pena de un tercio a la mitad.
Siguiendo con los miembros plenos, el Código Penal de Paraguay, también de 1997, en el Capítulo II “Hechos punibles contra otros derechos patrimoniales”, incluye como artículo 174 la figura de “Alteración de datos”, que dice: “1º El que lesionando el derecho de disposición de otro sobre datos los borrara, suprimiera, inutilizara o cambiara, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa.- 2º En estos casos, será castigada también la tentativa.- 3º Como datos, en el sentido del inciso 1º, se entenderán sólo aquellos que sean almacenados o se transmitan electrónica o magnéticamente, o en otra forma no inmediatamente visible”; mientras que el artículo 175 prevé el “Sabotaje de computadoras” con la siguiente redacción: “1º El que obstaculizara un procesamiento de datos de importancia vital para una empresa o establecimiento ajenos, o una entidad de la administración pública mediante: 1. un hecho punible según el artículo 174, inciso 1º; o 2. la destrucción, inutilización, sustracción o alteración de una instalación de procesamiento de datos, de una unidad de almacenamiento o de otra parte accesoria vital, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.- 2º En estos casos, será castigada también la tentativa”.
En su “Exposición de Motivos”, el legislador paraguayo explica que: “Dada la creciente importancia que tienen la transmisión de datos y las computadoras en la vida cotidiana y en los negocios que se llevan a cabo en la sociedad, y tomando en cuenta el valor patrimonial que actualmente tiene toda información, es menester que el nuevo código penal posea entre sus previsiones, las herramientas eficaces que permitan la sanción de quienes alteraren datos o sabotearen computadoras, ya sea alterando o borrando la información, así como la destrucción de unidades de almacenamiento (discos duros, diskettes, cd rom), o partes accesorias vitales (tarjetas u otro componente del hardware) que imposibiliten el procesamiento de estas informaciones”
Clausurando este recorrido que expone las asimetrías normativas a nivel regional que, ciertamente pueden paliarse por vía interpretativa en algunos casos, pero que marca con claridad la necesidad urgente de generar espacios de armonización legislativa en este campo, nos queda la situación de Uruguay, que puede asimilarse a la nuestra, habida cuenta que en el país vecino no se ha concretado al presente el pertinente proceso de actualización, manteniéndose en lo básico el Código Penal de 1934.

IV. Algunas notas finales

a) Con cita a la opinión de Pellicori, sobre el final del cuarto considerando la Cámara Federal toma posición en orden a la discusión sobre la existencia de la categoría autónoma de “delitos informáticos”, negándola en los siguientes términos: “...corresponde destacar que una exégesis razonable de la clase de eventos que nos ocupa, conduce a concebir a la "informática", no como un fin en sí mismo sino un medio para lograr determinados objetivos, y si bien proporciona sofisticadas herramientas para delinquir, ello no significa que, necesariamente, estemos en presencia de una categoría especial de delitos, sino tan sólo ante una versión "informática" de las acciones típicas tradicionales...”.
En nuestra opinión la línea de análisis marcada por el Tribunal es correcta. Expresiones como “ciberdelito” o “delito informático”, son de un extendido uso coloquial, son gráficas, permiten al interlocutor una rápida conexión con una determinada fenomenología, pero lo cierto es que la primera observación que puede formularse es, desde lo técnico, que resulta muy discutida la existencia misma de una categoría de delitos con autonomía en la dogmática penal que podamos denominar “informáticos” o, incluso para quienes la afirman, cuál es su contenido. En lo que se observa consenso en nuestra disciplina es en el reconocimiento de la informática, sobre todo, como un factor criminógeno[28].
Las mismas dudas son comunes en el ámbito del derecho comparado, incluso en aquellos países con mayor tradición legislativa en la materia y, frente a lo problemático que ha tornado el lograr una noción que obtenga consenso para definir al “reato informatico”, nos indica la italiana Claudia Pecorella que se verifica una suerte de renuncia a lograr un concepto “internacional” del fenómeno y, en su lugar, la consideración como más oportuna de la directa referencia a una precisa tipología de “computer crimes”, tendencia en progresiva afirmación favorecida por la Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo[29].
Así, la resolución comentada sigue una tendencia marcada por los españoles Romeo Casabona y Gutiérrez Francés. Esta última señala que puede hablarse de “criminalidad o delincuencia informática” como categoría exclusivamente criminológica y de carácter funcional, para aludir en forma conjunta a los problemas que las nuevas tecnologías presentan al ordenamiento penal, cuyo contenido está llamado a disminuir progresivamente hasta quedar reducido a sus justos términos como criminalidad informática stricto sensu, comprensiva “de aquellas conductas que son realmente de nuevo cuño, producto genuino de las nuevas tecnologías de la información”[30].

b) Según antes se indicó, una de las formas en que se perpetró el hecho investigado en los autos que se comentan, fue la remisión de más de 80.000 mails a la damnificada. En términos generales, recuerda el problema del envío de publicidad no requerida por dicho medio o “spam”. Es una cuestión sobre la que, actualmente, hay discusión parlamentaria. En la Comisión de Sistemas, Medios de Comunicación y Libertad de Expresión del Senado se encuentra en debate un proyecto para regular definitivamente en nuestro país el “spam” o correo electrónico basura, este reúne las iniciativas de los legisladores Jenefes, Guinle y Curletti, entre otros. En el temario se incluye el uso de las cuentas laborales y la inviolabilidad de las casillas de mails
La iniciativa viene siendo reclamada desde hace tiempo y, en la actualidad, su urgencia patentiza del hecho que aproximadamente 14.500 millones de mensajes "spam" son enviados cada día alrededor del mundo, lo que representa más de la mitad de todo el tráfico de correo electrónico. Téngase presente que hace tres años representaba sólo el 8%. En el proyecto se define al correo electrónico comercial no solicitado o “spam”, como todo correo electrónico comercial dirigido a un receptor con quien el emisor no tiene una relación comercial o personal existente o transmitido sin que medie un pedido expreso del receptor o sin su previo y expreso consentimiento. Se prevén multas de 3000 a 8000 mil pesos para quienes incurran en esta práctica. Como complemento, se estipula entre las obligaciones de los ISP que deberán cancelar, de forma inmediata, el servicio prestado a todo cliente que envíe correo electrónico en infracción a la ley e impedir la transmisión de más de 500 correos electrónicos en un día o de 150 en una hora desde una misma dirección de correo electrónico.
A su vez, el proyecto intenta equiparar al correo electrónico con la correspondencia epistolar, “a los efectos legales de resguardar su inviolabilidad”, y determinar el uso de las casillas laborales, aspecto este último en que hay matices diferenciados. Por un lado, el proyecto de Jenefes dice que “Cuando la dirección de correo electrónico sea provista por el empleador para uso del empleado, se deberá notificar fehacientemente la política respecto del acceso y uso del correo electrónico en el lugar de trabajo”. Por otro, la iniciativa de Guinle va más allá al decir que “cuando una casilla de correo electrónico sea provista por el empleador al trabajador para su utilización, en el marco de una relación laboral, se entenderá que la titularidad de la misma y su contenido le pertenecen al empleador, a excepción de los mensajes, documentos, archivos o información remitida al trabajador o enviada por él a título personal”[31].
Morón Lerma, recuerda que uno de los derechos del “ciudadano electrónico” es el relativo al secreto de las comunicaciones, bajo el perfil de que no se rastree su navegación y puedan, en consecuencia, ser conocidos los lugares que visita, independientemente de su objeto. Esto conecta con la conducta del envío no consentido de mensajes publicitarios por correo electrónico a multitud de desconocidos (spamming), que tampoco tiene protección jurídico-penal en el derecho español y cuya respuesta normativa debe arbitrarse en la LORTAD[32] (hoy la referencia correspondería a la LOPDP dictada a fines de 1999). Hemos dicho antes que nos parece en principio razonable la no tipificación penal de este orden de “correo basura” publicitario, pudiendo de inicio ser suficiente para su contención medidas de corte contravencional, salvo que por su intensidad, como el caso en comentario, termine generando un resultado subsumible en algún tipo penal. Suele señalarse, asimismo, que esta técnica suele llevar aparejada, como ilícito de antesala, la monitorización de conductas en la red.
Unos años atrás, se presentó un caso polémico en Estados Unidos, el de “Double Click inc.”, la empresa publicitaria más grande de Internet, que posee precisamente un sistema con el que rastrea cada ingreso en la Red de un usuario, lo identifica por su nombre y apellido, analiza sus hábitos de consulta y consumo y los bombardea con publicidad dirigida. A su vez, adquirió a “Abacus Direct Corp”, una empresa de marketing directo, con lo cual entró en posesión de los nombres, direcciones, números de teléfono y hábitos de consumo de casi el 90 % de los hogares estadounidenses. Con el objeto de tratar de evitar la presentación de quejas formales por parte de los grupos que protegen el anonimato en la red, como “Electronic Privacy Information Center”, ante la Comisión Federal de Comercio, la compañía anunció que dará a cada cliente de Intenet la opción de que sus datos no sean rastreados[33]. Es claro que esto obligaría a cada usuario a realizar un trámite burocrático que resulta absolutamente arbitrario. Sería una suerte de presunción inversa a lo debido, no se presume nuestra voluntad de exclusión de terceros de nuestro ámbito de privacidad, sino lo contrario. A menos que expresemos formalmente que no queremos intrusiones, la compañía entiende que damos nuestro tácito acuerdo para sus prácticas intrusivas.
Saliendo del ámbito penal, se han registrado numerosos casos de demandas ganadas contra compañías que hacen spam. La Corte del distrito oriental de Virginia concedió una indemnización de siete millones de dólares (u$s 7.000.000) a la firma América On Line (AOL) sobre la firma CN Productions por los mensajes no solicitados enviados en masa a sus suscriptores (en 1998 la demandante la acusó de remitir casi mil millones de mails de publicidad de cibersitios para adultos). Hacia el año 2002, fue la mayor indemnización otorgada en un caso “antispam”[34].
Hace unos años, refiriéndose en concreto a la problemática del documento electrónico, decía Emilio del Peso Navarro que “El tránsito de la Galaxia Gutemberg a la Galaxia Von Neuman... está siendo largo y en algunos aspectos doloroso”[35]. Más allá del concreto aspecto que motivaba la observación, fallos como “M., G.G.”, permiten afirmar sin perjuicio de sus bondades que aún estamos lejos de “aprehender” los fenómenos de la “Galaxia Von Neuman” en el derecho penal argentino.

Texto del fallo comentado[36]:

///nos Aires, 15 de noviembre de 2005.-
VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I- Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud de lo resuelto por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal a fs. 149/160, en cuanto dispuso anular la resolución de fs. 55/57 (dictada por la Sala I de esta Alzada)) y remitió la causa a este Tribunal para resolver la apelación oportunamente interpuesta contra el auto de procesamiento sin prisión preventiva de G. G. M., decretado por el magistrado instructor en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 183 del Código Penal.-
II- En esa oportunidad, el a quo declaró también la incompetencia y, en consecuencia, ordenó la remisión de las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Correccional n° 7, decisión que fue apelada por la querella y la defensa del imputado, y resuelta en definitiva (luego de una intervención de la Sala I de esta Cámara de Apelaciones -reg. n° 602 del 27/6/02- y de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal -reg. n° 4524.4 de fecha 19/12/02-) por la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, a favor de esta justicia de excepción.-
En razón de ello, los suscriptos deben examinar los sucesos investigados, enmarcados en la circunstancia de que los hechos y la competencia se encuentran establecidos en función de las resoluciones dictadas por esa Alzada a fs. 471/3 y fs. 663/4 de los autos principales, y por la Cámara Nacional de Casación Penal a fs. 19/21 y fs. 149/60 del incidente correspondiente al recurso de casación que corre por cuerda.-
III- Las presentes actuaciones tienen su origen a raíz de la denuncia efectuada el 13 de febrero de 2001 por el Dr. Alejandro Freeland, en representación de la firma "Young & Rubicam S.A." (en adelante "Y & R"), ante la División Informática de la Policía Federal Argentina, contra G. G. M. por la posible infracción a los delitos reprimidos en los artículos 183 y 197 del Código Penal de la Nación.-
En esa oportunidad manifestó que su representada se habría visto afectada por un ataque masivo a sus sistemas de informática mediante la introducción ilegítima de decenas de miles de correos electrónicos de diverso contenido acompañados, en la mayoría de las ocasiones, de virus informáticos o programas "crash" de destrucción masiva, circunstancia que habría impedido la comunicación normal dentro y fuera de la empresa dedicada a la actividad publicitaria.-
Concretamente, el 6 de junio de 1999, todos los empleados de la compañía recibieron un "spam" o "junk e-mail" aparentemente enviado por Darío Straschnoy, presidente de "Y & R", con un virus informático como archivo adjunto.- En los días subsiguientes, 7, 8 y 9 del mismo mes, 30 de julio y 27 de agosto del mismo año, Darío Straschnoy recibió una serie de correos electrónicos del tipo "spam" acompañado también por un archivo adjunto conteniendo un virus informático, falsamente firmado por Alejandro Palmucci, empleado de la empresa.-
El 15, 16 y 18 de julio de 2000, un año después, casi todos los empleados de la empresa fueron víctimas de nuevos mensajes electrónicos, supuestamente originados en "Bozell Vázquez" (también agencia de publicidad), algunos de los cuales se encontraban firmados y originados por cuentas de un tal "Lord Natas", seudónimo utilizado como contraseña por M. en todas sus instalaciones, según informaron en OFIR (empresa proveedora de servicios de soporte técnico en computación, en la que fuera empleado M.).-
El 6 de diciembre del mismo año, nuevamente se recibió un "e-mail" masivo del tipo "spam" acompañado de un archivo de texto que habría resultado ser un virus informático y los días 8, 9, 10 y 13 de diciembre, todos los empleados de la empresa habrían recibido otro "spam" con trescientos cincuenta "e-mails" cada uno, siendo los más afectados Darío Straschnoy y Alejandro Palmucci que habrían recibido más de mil mensajes cada uno.-
El 16 de enero de 2001 se recibió otro "spam" de más de mil "e-mails" con el insulto en lengua inglesa "fuck you"; el 22 de enero se remitieron 565 correos electrónicos compuestos de mil trescientos objetos con portadas y páginas de contenido pornográfico, cuyo ingreso se inició a las 21.35 hs. y concluyó el 23 de enero a las 11.29 hs. Y al día siguiente se recibió un nuevo "spam" que aparecía firmado por el presidente de "Y & R" dirigido a toda la empresa con ciento setenta y cinco mensajes, compuesto de trescientos cuarenta y nueve objetos, cuyo ingreso se inició a las 21.54 hs. y concluyó a las 3.08 hs. del día siguiente.-
Se amplió la denuncia con el relato de nuevos hechos ocurridos el 28 de febrero, 1 y 2 de marzo de 2001 con la recepción de dos mil tres, cinco mil ciento veinte y dieciseis mil cuatrocientos correos electrónicos, cuyo tiempo de recepción fue de dos, tres horas con cincuenta minutos y ocho horas, respectivamente (fs. 101/107).-
Sobre la base de los elementos incautados en autos se ordenó al licenciado Miguel A. Caffaro del Cuerpo de Peritos Contadores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación un estudio pericial donde informó que los daños provocados fueron: la inutilización por varias horas de las cuentas de correo electrónico del personal, del sistema de correo electrónico y de la línea telefónica de la empresa 4.... (cfr. fs. 232/233).-
El mencionado estudio informático, elaborado con el control y colaboración de los peritos de la querella y de la defensa, y presentado conjuntamente a fs. 306/352 señala en el apartado d.1) "Las conexiones denunciadas causaron los efectos que se detallan a continuación: -Demoras en la entrega y recepción de e mails de trabajo. -Caídas en los servidores dedicados al envío y recepción de e-mails y del servicio en sí. -Corrupción informática en los archivos de procesamiento de los servidores de mail, lo que obliga a tareas de mantenimiento y depuración adicionales en horarios de trabajo. -Pérdida de e-mails debido a la necesidad de recuperar backups de fechas anteriores por la corrupción mencionada en el punto anterior. -Interrupciones en los servicios en horarios de trabajo, por tareas de mantenimiento no programadas. -Tareas de depuración manual de e-mails, usuario por usuario. -Requerimiento de espacio adicional de almacenamiento de e-mails depurados y en proceso, con el costo aparejado por la compra del hardware necesario. -Inutilización por varias horas de la línea telefónica de la empresa Young & Rubicam. En esa ocasión se señaló que casi todos los puntos mencionados implicaban una carga adicional de horas/hombre de trabajo, inclusive en horarios no () habituales como durante la noche y fines de semana.-
Luego de ello, la Sra. Juez instructora, Dra. María Laura Garrigós de Rébori, consideró que "el evento investigado se encuentra entre aquellos conocidos como de intrusismo informático (hacking), o aún de destrucción o cambio de información electrónica (cracking), acciones que lamentablemente aún no han encontrado receptación legal en nuestro ordenamiento penal" ... "como así tampoco lo ha acogido la jurisprudencia en la materia, subsistiendo entonces el debate sobre la corporeidad material o funcional que afectan al software, sólo protegido como obra intelectual (ley 25.036 modificatoria de la ley 11.723) impidiéndose así adecuar este tipo de hecho en el tradicional delito de daño contemplado por el artículo 183 de nuestro Código Penal...". Por ello estimó que el hecho en estudio se reducía al presunto delito de interrupción o entorpecimiento de las comunicaciones telefónicas previsto en el artículo 197 del Código Penal y, en consecuencia, declaró la incompetencia en razón de materia para seguir interviniendo en la presente (cfr. fs. 360/363).-
Por su parte, el Dr. Sergio G. Torres, magistrado a cuyo conocimiento se remitiera el proceso en función de la incompetencia decretada, resolvió el 8 de febrero de 2002 la situación procesal del imputado en autos, decisión hoy sujeta a revisión del Tribunal. En ella consideró que en el caso investigado sólo se configuró un hecho delictivo, cuya tipificación penal recae en el artículo 183 del Código Penal de la Nación, pues no cabía duda alguna que la conducta del encartado, al enviar correos electrónicos masivos a la empresa "Y & R", había generado un perjuicio patrimonial real sobre su sistema informático, así como "... que la finalidad del autor del ilícito ha sido la generación de dicho daño, por ende, el accionar debía ser considerado como un fin en sí mismo, necesitado, obviamente de una serie de maniobras imprescindibles (con referencia al artículo 197 del Código Penal) para poder lograr su realización..." (el agregado entre paréntesis corresponde al Tribunal). En consecuencia responsabilizó a G. G. M. en calidad de autor por el delito de daño, y declaró la incompetencia de ese Juzgado para continuar con el trámite de las actuaciones.-
Planteada la cuestión de competencia, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, entendió que "... la desconexión que se alude no hace más que corroborar que la maniobra fue efectiva para privarla de, o al menos entorpecer, ese medio de comunicación, sea cual fuere la línea telefónica desde la cual se pretendiera acceder al administrador de correo y direcciones afectadas".-
Además, agregó que "... implica desconocer que uno de los objetivos de los autores de esta abusiva actividad informática, como así también la de las más ingenuas pero inútiles cadenas de correos que se re-envían constantemente, es precisamente congestionar a los servidores de correos y las comunicaciones por esta vía. Dejando de lado que la experiencia indica que el ingresar un virus informático en la red de comunicaciones, al introducirse tanto en los correos como en los soportes flexibles y demás instrumentos usuales de tráfico de información electrónica, por la globalidad de la red, perjudica a un número ilimitado de personas y el servicio de comunicación de manera general..." por cuya consecuencia entendió que debía continuar interviniendo este fuero de excepción, como se dijo en el Considerando II de la presente.-
Luego de ello, la Sala I de esta Alzada descartó que el hecho investigado pudiera subsumirse en las figuras previstas en los artículos 183 y 197 del Código Penal, ni en figura penal alguna, por lo que lo sobreseyó en este proceso (causa n° 35.372, reg. n° 745 del 2/9/03).-
En su resolución de fecha 18 de marzo ppdo., la Sala Cuarta de la Cámara Nacional de Casación Penal exigió un análisis exhaustivo, en función de los hechos descriptos, de los posibles tipos penales en los que pudiera encuadrar la conducta de G. G. M., entre los que consignó a los artículos 183, 184 (concretamente aludió a su inciso 5°) y 197 del Código Penal, como paso previo a desvincularlo definitivamente del proceso.-
A juicio de este Tribunal una evaluación de tal naturaleza, lejos de concluir en un posible sobreseimiento del nombrado llevará a confirmar el procesamiento apelado, de acuerdo a lo que se dirá seguidamente.-
IV- El primer tema a resolver en autos consiste en dilucidar si alterar o destruir datos o información grabados magnéticamente en el soporte físico de una computadora, puede configurar el delito de daño -art. 183 del Código Penal-, en los casos en que este último no ha sido destruido "físicamente".-
En efecto, la maniobra endilgada al imputado consiste en una secuencia de ataques masivos a los sistemas informáticos de la empresa "Y & R", mediante la introducción de miles de correos electrónicos, acompañados en ocasiones de virus informáticos o programas "crash" de destrucción, generando procesos de borrado de archivos.-
Previo adentrarnos en el análisis jurídico del suceso descripto, resulta conveniente aclarar que un sistema informático se compone de: el hardware y los dispositivos de conexión o "in out" (disco rígido, memoria, pantalla, teclado, etc.), es decir la parte tangible o material, y por otro lado, el software (o programa) que es el conjunto de instrucciones que indican a los componentes físicos del ordenador las operaciones que deben realizarse con los datos recibidos. Esta información contenida en la computadora adopta la forma de energía -que podrá ser eléctrica o magnética según el soporte que la posea-. Este último es el componente lógico o "intangible" del sistema informático (ver Correa, Carlos y otros, "Derecho Informático", Ed. "Depalma", Bs. As.,1994, págs. 55 y ss.).-
El efecto del procedimiento realizado por el encartado consistió en alterar ese conjunto de instrucciones, logrando que el hardware ejecute órdenes que se tradujeron en acciones nocivas, no aprobadas por sus legítimos usuarios, siendo el ejemplo más claro el borrado de archivos de datos insertos en el disco rígido -ver pericia fs. 344/52 del expediente principal y carpeta de Anexos-. Es decir, se produjeron modificaciones perjudiciales "a nivel lógico", razonamiento que resulta compatible con la ausencia de rastros físicos de la maniobra imputada, en el hardware (ver fs. citadas).-
Sin embargo, la defensa se agravia por considerar que al carecer el software de corporeidad material, éste sólo se ve protegido como obra intelectual, y como de la pericia surge que no se han producido roturas o daños en el hardware, a su criterio se enerva la aplicación del tipo penal de daño (ver fs.9/11del incidente).-
En el caso traído a estudio la determinación de la existencia del daño, dista mucho de ser una mera cuestión "fáctica", como parece entenderlo la asistencia técnica. Por el contrario, se trata de un proceso de valoración que requiere un análisis previo que tenga en cuenta tanto la correcta caracterización del objeto de acción del delito, como las diferentes modalidades de la conducta ilícita, relevando especialmente aquella que ataca el funcionamiento de la cosa y no su entidad corpórea. O sea, nos hallamos en presencia de un problema fundamentalmente jurídico-dogmático.-
Explicitado el marco de la solución a delinear y la estructura de las reflexiones que deben realizarse, los suscriptos adelantan que, conforme al análisis que se desarrollará a continuación, donde se abordan esas dos aproximaciones dogmáticas al problema, en el suceso de autos, el delito de daño se encuentra configurado.-
Nuestro Código Penal regula la figura básica de daño en el citado art 183, que establece que "Será reprimido...el que destruyere, inutilizare o hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble...".-
Por otra parte, cosa ha sido definida por el Código Civil, en el art. 2311 como "... los objetos materiales susceptibles de tener valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación".-
El argumento planteado por la defensa consiste entonces, en descartar la existencia de daño en virtud de que lo afectado en el caso de autos ha sido el programa -datos e información grabada en los soportes físicos-, que tratándose del elemento intangible de la computadora, carece de los requisitos de cosa mueble en los términos del tipo penal mencionado.-
Ahora bien, centrar la cuestión a debatir sobre si la información destruida -que asume la forma de energía eléctrica o magnética- se puede asimilar o no al concepto de cosa en los términos referidos, es partir de una errónea concepción del "objeto de la acción".-
En efecto, conforme a un criterio sustentado en la realidad de las cosas, corresponde interpretar que la acción delictiva está dirigida hacia el sistema informático en su totalidad, -como conjunto "soporte físico-software"- y no sólo a este último.-
Sostener la postura contraria sería desconocer que los dos elementos mencionados conforman una unidad compleja "tangible-lógica", donde ambos componentes se requieren mutuamente para que el sistema opere, es decir cumpla con la función predeterminada y esperada por el usuario.-
Sólo este concepto -de estructura compleja- de objeto de acción parte de una base óntica-ontológica, toda vez que el programa o software es inescindible del soporte físico que lo contiene, de hecho éste constituye una condición necesaria de su existencia, toda vez que no puede concebirse en la realidad a ese "conjunto de órdenes" sin su basamento tangible, de la misma forma que no sería realista pensar en una firma separada del sostén material -papel- donde se manifiesta su impronta.-
Tan vital resulta el vinculo entre ambos componentes que si se destruyera "físicamente" el hardware nadie dudaría en pensar que la parte lógica o intangible del sistema también ha sido destruida, toda vez que habría, inevitablemente, perecido con su soporte.-
Asimismo, la parte tangible del sistema informático sólo tiene sentido en tanto y en cuanto cumple con su función de soporte de la parte lógica, constituyendo con ésta un "todo", radicando justamente en la conjunción de ambos factores, su capacidad de operar, y por ende su valor de uso y su valor patrimonial.-
En esta dirección, se sostiene que todo software -que se comercializa de ordinario en diskettes y todos los sistemas que son "bajados" a un disco rígido poseen un valor económico que es inescindible del soporte que lo contiene y que se extiende a la información grabada. Del mismo modo, tampoco tendrá el mismo valor -económico- el ejemplar de una sinfonía de Mozart grabada en un casette de audio luego de que alguien borre o afecte esa grabación, -aunque no se destruya físicamente la cinta que lo contenía- (Pellicori, Oscar, "Informática y Delito", E. D., tomo 157, 1994, págs. 859/64).-
Esta interdependencia ineludible del software y el hardware, que si bien no es conceptual sino empírica, tiene una importante consecuencia jurídica: impide que el primero se erija por si mismo en blanco exclusivo de la acción delictiva, aisladamente, por cuanto resulta difícil imaginar la posibilidad real de que se le cause un daño sin que en la lesión se vea involucrado el segundo.-
Conforme a esta reformulación de un objeto de acción de naturaleza mixta, puede concluirse sin esfuerzo que éste sí reúne los requisitos de cosa en el sentido del art 2311 del C.C., ya que está compuesto -además de una parte intangible- de una parte claramente material- soporte físico-.-
Ahora bien, el hecho de que este componente material del sistema informático no esté afectado o destruido, en el sentido físico del término, no resulta incompatible con la posibilidad de que el objeto de lesión, así definido, esté dañado en un sentido jurídico- penal.-
Ello así por cuanto el resultado, ya descripto, causado por la conducta imputada en la parte intangible o programa del sistema, se traslada también, de alguna manera, al componente físico de la mentada unidad compleja.-
En efecto, recordemos que en el marco de esta "comunidad" funcionalmente inseparable que conforman ambos elementos, el soporte físico es el que lee, decodifica y ejecuta el conjunto de órdenes que componen el factor lógico de la máquina. De manera que al alterarse ese conjunto de instrucciones, logrando que el ordenador ejecute acciones perjudiciales -como borrado de datos- y no aprobadas ni previstas por su usuario, se afectó al sistema informático en su funcionalidad.-
De este modo la acción delictiva no ha dejado rastros "físicos" del daño causado al objeto de acción -que puedan "verse" en el hardware-, sino secuelas de características lógicas que se pueden apreciar en el comportamiento disfuncional del sistema informático en su conjunto.-
En este contexto deben valorarse los efectos causados por el virus "Vanina" encontrado en los medios magnéticos analizados en el estudio pericial practicado en la causa, donde se los describe como: "...modificación de los registros del sistema de manera que se pierdan los enlaces de los programas con los archivos de uso más común, por ejemplo, a partir de ese punto, ya no se podrá abrir un documento de Word haciendo doble clic en el mismo....tampoco es posible ya navegar por Internet, debido a que queda desconfigurado el "Internet Explorer"..." (ver Anexo A. 4. 2. "Detalle de los virus encontrados", de la carpeta aportada por los peritos a fs. 353 del ppal.)
En este sentido, ha sostenido la doctrina al definir la acción típica del delito de daño, que ésta consiste en todo ataque a la materialidad, utilidad y disponibilidad de las cosas que elimine o disminuya su valor de uso o de cambio agregando que se ataca su utilidad cuando se elimina -o disminuye- su aptitud para el fin o los fines al que estaba destinada (ver Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, tomo I, Ed. "Astrea", Bs. As. 1997, págs. 572/80).-
En forma coincidente, se dijo que quien le hace perder aire a los neumáticos de un automóvil estacionado, puede ser de la opinión de no estar "dañando" en razón de que la sustancia queda inalterada, sin embargo la disminución del uso de una cosa, jurídicamente es considerada daño (ver Stratenwerth, Günter, Derecho Penal, Parte General I, Ed. Hammurabi, Bs.As., 2005, pag.175).-
Este criterio de utilidad desarrollado por la doctrina para describir una de las modalidades de la acción típica de daño, impone percibir a la alteración o destrucción de instrumentos lógicos, integradamente a su medio -soporte físico- y no en forma aislada, como pretende la defensa, ya que la conducta realizada termina afectando, en definitiva, la función que cumple el soporte, y atacando por ende, la utilidad que se pretende del sistema informático en su totalidad, así como su valor de uso.-
Es así que, en las condiciones descriptas, el sistema ha perdido su cualidad de útil, su capacidad de acción propia para el objetivo al cual estaba destinado -y programado-, consistiendo en este caso el perjuicio provocado por la acción dañosa en la "inutilización" con respecto al fin de la cosa (ver Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed "Tea" Bs. As. 1973, tomo IV, pag. 471).-
En esta línea de argumentos, procede traer a colación las "consideraciones adicionales" efectuadas en el informe pericial ya citado, donde se sostuvo, al evaluar la magnitud de los envíos masivos de e-mails, que éstos generaron -entre otras cosas- la demora prolongada del correo electrónico en la empresa "Y & R", alterando de ese modo uno de los elementos más importantes de su cadena de producción, en perjuicio notable de su operación habitual, constituyendo una paralización directa a su línea de elaboración, como ya se dijo. Para este tipo de empresas -de publicidad- el funcionamiento de este sistema es más importante que los sistemas administrativos, por ejemplo de facturación, cuentas corrientes, etc. (ver fs 344/52 del ppal.).-
Por otra parte, cabe señalar que la jurisprudencia ha sostenido que el delito de daño no exige que la cosa mueble o inmueble quede totalmente destruida o inutilizada, bastando para su consumación que la restitución del bien a su estado anterior demande algún gasto, esfuerzo o trabajo. Ese gasto o esfuerzo podría consistir, por ejemplo, en recuperar la información borrada de un backup o en volver a instalar los originales (Palazzi, Pablo "Delitos Informáticos", Ed. "Ad-Hoc", Bs. As., 2000, pag. 139).-
En el caso de autos el informe pericial da cuenta de ese trabajo generado por la acción dañosa, al enumerar los efectos que causaron las conexiones denunciadas, destacando, entre otros, la pérdida de mensajes de correo electrónico debido a la necesidad de recuperar copias de seguridad de fechas anteriores por la corrupción informática generada en los archivos de procesamiento de e-mails, caída en los servidores, tareas de depuración manual de correos electrónicos usuario por usuario, señalando que casi todos los puntos mencionados implicaban una carga adicional de horas/hombre de trabajo, inclusive en horarios no habituales como durante la noche y fines de semana (ver fs. 306/52 del ppal.).-
Como colofón de lo expresado, corresponde destacar que una exégesis razonable de la clase de eventos que nos ocupa, conduce a concebir a la "informática", no como un fin en sí mismo sino un medio para lograr determinados objetivos, y si bien proporciona sofisticadas herramientas para delinquir, ello no significa que, necesariamente, estemos en presencia de una categoría especial de delitos, sino tan sólo ante una versión "informática" de las acciones típicas tradicionales -como el daño- previstas por el Código Penal (Pellicori, Oscar, artículo citado).-
Conforme a los conceptos vertidos en los párrafos precedentes, cabe concluir que la acción imputada a M. reúne los requisitos de la figura básica de daño -art. 183 del C.P.-
V- Sentado ello, corresponde ahora analizar si por las características y modalidad asumida por la conducta en estudio, ésta cumple, además, con los extremos requeridos en el tipo penal del delito mencionado, en su forma agravada (art. 184 del C.P.).-
En este marco deviene relevante destacar que al describir los efectos de uno de los virus encontrados -"Vanina"-, en la carpeta de Anexos del informe pericial, ya mencionada, se detalla que este tipo de programa "...busca ciertos tipos de archivos (de sistema, documento de trabajo, almacén de e-mails, etc.) y los borra" (ver Anexo A. 4. 2. "Detalle de los virus encontrados", de la carpeta aportada por el licenciado Miguel A. Caffaro a fs. 353 del ppal.).-
Según el inciso 5to del art. 184 del C.P., es una circunstancia que agrava el daño, "...ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos, o en puentes, caminos, paseos, u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros, u otros objetos de arte, colocados en edificios o lugares públicos".-
Una duda que podría generar la redacción poco precisa del precepto analizado, consiste en preguntarse si la protección que brinda al archivo está condicionada a que éste sea de "uso público".-
Ante tal interrogante, se impone destacar que la norma transcripta ha sido interpretada, entendiendo que se refiere a tres categorías de bienes: 1°) archivos, registros, bibliotecas o museos; 2°) puentes, caminos, paseos o bienes de uso público y 3°) tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios públicos. Es decir, que no parece desprenderse de la norma en estudio que solamente estén comprendidos los bienes del Estado. En este sentido, la primera referencia al destino de uso público, no califica a todos los miembros de la enumeración precedente, sino solamente a "puentes, caminos, paseos u otros bienes". Esta conclusión se deduce, en primer lugar, de la interpretación gramatical, pues la susodicha enumeración está dividida en dos miembros por una disyunción: "en archivos, registros bibliotecas, museos o en puentes...". Por otra parte, también se ha dicho que "... no existe motivo para que los archivos sólo sean protegidos cuando sean de uso público y no cuando pertenezcan a un particular, toda vez que el mismo artículo protege al gato y al canario de cualquier ciudadano" (Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", Ed. "Tea", Bs. As., 1992, tomo IV, pag 555/5).-
Zanjada esta primera cuestión corresponde analizar si puede considerarse incluido en el tipo penal tratado el "archivo informático".-
El término "archivo" ha sido definido por la doctrina penal como "la colección ordenada, pública o privada de documentos o papeles de importancia o de interés" (ver Núñez, Ricardo "Derecho Penal Argentino", Parte Especial, Ed. "Bibliográfica Argentina", Bs. As., 1967, tomo V, pag 547).-
Coincidentemente la ley de "Protección de Datos Personales", n° 25.326, -reglamentada por el decreto n°1558/2001-, expresa en su artículo 2, que archivo, registro, base o banco de datos, designan, indistintamente, al conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento, electrónico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formación, almacenamiento, organización, o acceso.-
Por otra parte, el diccionario lo define en su primera acepción como un "conjunto orgánico de documentos que una persona, sociedad, institución, etc., produce en el ejercicio de sus funciones o actividades", pero además como el "espacio que se reserva en el dispositivo de memoria de un computador para almacenar porciones de información que tienen la misma estructura y que pueden manejarse mediante una instrucción única", así como, el "conjunto de información almacenada de esta manera" (ver Diccionario de la Real Academia Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992).-
Nótese que en el último texto citado -al ser más cercano en el tiempo-, aparece ya este nuevo concepto de archivo informático, fruto del avance tecnológico que permitió que la función de acumular información se logre también mediante el uso de las computadoras y no solo del modo tradicional.-
Esta extensión en el campo de aplicación del término archivo es fruto de lo que se denomina "textura abierta del lenguaje" o porosidad. Este fenómeno tiene como consecuencia que aunque las condiciones de aplicación de un vocablo estén aparentemente determinadas en todas las direcciones posibles, siempre puede suceder que su contenido admita ampliaciones en el futuro, por ejemplo en virtud de los avances de la ciencia y la técnica (ver Carrió, Genaro; "Notas sobre Derecho y Lenguaje", Ed. "Abeledo- Perrot", Bs. As.1990, pág. 26/36).-
En esta línea de pensamiento, al momento de la redacción de la norma en estudio, la palabra analizada, que no adolecía de vaguedad -esto es, imprecisión en su campo de aplicación-, era potencialmente vaga o porosa, ya que luego de la creación de la informática apareció una nueva forma de archivo que amplía su criterio de uso.-
Esta peculiar característica de la "textura abierta del lenguaje", permite que estos "nuevos objetos", aparecidos como fruto de los progresos técnicos, se incluyan en la "extensión" del término -como conjunto de cosas a los que éste se aplica-, siempre y cuando ostenten las propiedades definitorias de la clase de elementos denotada por la palabra en cuestión -significado connotativo o "intención" del vocablo- (ver Carrió, Genaro, obra citada).-
Conforme a tales asertos, cabe interpretar que un "archivo informático" queda comprendido en el tenor literal del tipo penal de daño agravado. Ello así por cuanto, el archivo informático, mantiene la sustancia del archivo "tradicional", esto es, las características que permiten describirlo como tal, -ver acepción general-, radicando su "novedad" sólo en el soporte donde se encuentra almacenada la información.-
Esta circunstancia referida al medio que contiene la colección de datos o documentos, no forma parte del elenco de cualidades que configuran la "intención" de la palabra, de manera que el archivo informático preserva la "esencia" de un archivo en los términos de la locución usada por la norma penal analizada. Es decir, no existen diferencias relevantes en ese sentido, que lleven a distinguir -a los fines de su encuadre legal el art. 184, inc.5°- entre un archivo con un soporte magnético y uno con un soporte de papel (Palazzi, Pablo Andrés, "Virus informático y responsabilidad penal", L.L. 1992, E, pág1122/31).-
VI- En lo que respecta a la interrupción o entorpecimiento de la comunicación telefónica prevista por el artículo 197 del Código Penal, también con relación a esta figura debe mencionarse que no escapa al Tribunal que el sistema informático es un método de comunicación que irrumpió en la vida social en tiempos relativamente recientes, y que debido a su grado de desarrollo vertiginoso ofrece particularidades que, al momento de sanción de la norma analizada, no pudieron haber sido previstas por el legislador, por lo cual, los medios de protección que esa norma ofrece quizás puedan llegar a ser parcial o totalmente inadecuados a la realidad que impera en el mundo de la informática.-
Sin embargo, toda consideración que pudiera efectuarse al respecto aludiría a una cuestión de política legislativa, ajena a los órganos jurisdiccionales con motivo de la división de funciones establecida en nuestro sistema republicano de gobierno. Pero sí resulta factible que el Tribunal interprete los alcances que el legislador brindó a la norma en cuestión y considere su viabilidad a fin de ser aplicada en el caso concreto.-
Así, la norma analizada prohíbe, en cuanto aquí resulta relevante, la conducta de interrumpir o entorpecer la comunicación telefónica, protegiendo de tal modo a las comunicaciones en sí y no meramente a algunos de los componentes tecnológicos mediante los que ellas se llevan a cabo (C.N.C.P., Sala IV, causa n° 4447, reg. 6452.4 de fecha 18-3-05).-
Del informe realizado por el Perito Oficial en Informática, licenciado Miguel Angel Caffaro, obrante a fs. 344/352, se desprende que durante numerosas jornadas la empresa "Y & R" recibió una enorme cantidad de correos electrónicos bajo la modalidad Aspam, utilizándose para ello un programa conocido como "mail bomber", que virtualmente paralizó la actividad de la empresa denunciante durante varias horas.-
Los expertos señalaron que en los medios magnéticos analizados se constató la existencia de mensajes que tenían adjuntos archivos, que contenían programas que generan y transmiten virus informáticos, como los denominados "Vanina", "Outoutlook" y los desarrollos de archivos ".bat", virus todos que fueron recibidos por el denunciante.-
Con el objeto de estimar el tiempo de ocupación que insumieron las conexiones denunciadas, se efectuaron pruebas en escala de los ataques sufridos, las que determinaron que si se toman en cuenta los 84.039 correos electrónicos recibidos, con un peso de 9.096.836 kb la ocupación del servicio informático y la línea telefónica hubiera sido de 1094 horas, lo que equivale a 45 días y 14 horas (ver punto B.b del estudio mencionado).-
No cabe duda que como consecuencia de las conexiones denunciadas se vieron suspendidas o demoradas las comunicaciones del correo electrónico en la empresa "Y & R" y que la interrupción de este medio de comunicación alteró uno de los elementos importantes de su mecanismo de producción y perjudicó su operatoria habitual. Además, resultó el medio idóneo para producir el daño calificado al que se aludiera en el anterior considerando.-
VII- En base a las reflexiones expuestas a lo largo del presente considerando, procede concluir que la maniobra descripta y llevada a cabo por el imputado encuadra legalmente en el tipo penal de daño agravado -art 184, inciso 5to del Código Penal, en función del artículo 183, idem, en concurso ideal con interrupción o entorpecimiento de línea telefónica (artículo 197 ibidem). Esta última referencia normativa se formula en función de la circunstancia comprobada en el caso de correspondencia a una misma base fáctica, susceptible de ser encuadrada en ambos tipos penales.-
Tal calificación alude a una maniobra única, sin que por el momento resulte posible establecer o distinguir que la conformen conductas escindibles en los términos del artículo 55 del Código Penal, sin que tampoco existan elementos que autoricen a descartarlas. Ello por cuanto no se ha dilucidado hasta el presente si cada recepción de correos electrónicos denunciada se correspondió con una emisión que permita considerar a cada una de ellas como una oportunidad en la que el imputado renovó el dolo. A tal efecto resultaría pertinente contar con una ponderación técnica en el sentido indicado.-
VIII- El monto de tres mil pesos establecido como garantía, en los términos del artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación, fue apelado por alto por la defensa, por considerar que no existía un daño acreditado en autos que lo justificara, y por estimarlo bajo la querella, en función de la magnitud y extensión de los perjuicios ocasionados y del resarcimiento que, a su criterio, debería efectuarse como consecuencia del injusto imputado.-
En función de las consideraciones expuestas a lo largo de la presente, en la que se estableció una calificación más gravosa de la conducta de M., a la vez que no se descartó la posibilidad de que los acontecimientos investigados pudieran abarcar distintos hechos independientes entre sí, corresponde aumentar el monto de embargo discernido, por lo que se fija la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000) a ese fin, por adecuarse en mejor medida a las eventualidades económicas del proceso.-
Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:
I) CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I- de la resolución que en testimonios luce a fs. 1/5 de la presente en cuanto decreta el PROCESAMIENTO sin prisión preventiva de G. G. M., modificando la calificación legal de su conducta por la de autor del delito de daño agravado, en concurso ideal con interrupción o entorpecimiento de línea telefónica (artículos 54, 184, inciso 5° -en función del artículo 183-, y 197 del Código Penal y 306 del Código Procesal Penal de la Nación).-II) MODIFICAR el punto dispositivo II- del mismo decisorio en cuanto manda trabar embargo sobre los bienes del nombrado hasta cubrir la suma que se establece en CINCUENTA MIL PESOS ($ 50.000) -artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación-.-
Registrese, hágase saber y, oportunamente, devuélvase al Juzgado de origen.//-
Fdo.: Eduardo Luraschi - Horacio Cattani - Martín Irurzun

[1] Cf. Sara Lidia Feldstein de Cárdenas, en su trabajo titulado “Internet y derecho aplicable”, pub. en http://www.diariojudicial.com.ar/, sección “Artículos”. Allí recuerda que aquélla visión romántica puede sintetizarse en la conocida “Declaración de la Independencia del Ciberespacio” de John Perry Barlow (“We are creating a world that all may enter without privilege or prejudice accorded by race, economic power, military force, or station of birth... Your legal concepts of property, expresión, identity, movement, and context do not apply to us. They are all based on matter, and there is no matter here”).
[2] Está publicado en el “Apéndice documental: selección de fallos”, de mi monografía “Informática y Derecho Penal Argentino”, Ad-Hoc, Bs.As., febrero de 1999, págs. 153/154.
[3] Ob.cit., págs. 132/133. Igual en “Comentario de la ley 25.036 de protección penal del software”, pub. en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., Nº 8-C, mayo de 1999, págs. 648/649.
[4] Seguiré aquí, con las pertinentes actualizaciones, algunas de las líneas básicas de la ponencia “Informática y Delito: necesidad de una actualización legislativa”, que presentara en el “1º Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Penal”, Santa Fe, setiembre de 2001. Se encuentra publicada en el volumen colectivo “El sistema penal ante las exigencias del presente”, Ed. Rubinzal-Culzoni/UNL, Santa Fe, 2004, págs. 175/190.
[5] En su artículo “Consideraciones para una reforma penal en materia de seguridad y virus informáticos”, pub. en J.A., 1996-II-841. En forma individual, Palazzi ya había expuesto con claridad el problema en su artículo “La destrucción de programas de computación y el delito de daño (La necesidad de una reforma legislativa y su propuesta)”, pub. en JA, Nº 5940 del 5/7/95, págs. 14/20.
[6] Oscar A. Pellicori, en su artículo “Informática y delito”, pub. en ED, T. 157, págs. 859/864.
[7] Así, en “Delitos informáticos de carácter económico”, pub. en AAVV “Delitos no convencionales”, Julio B.J. Maier compilador, Editores del Puerto, Bs.As., 1994, págs. 225/249. Debe aclararse que, luego, precisa que con una concepción funcional de la utilidad, según la cual las propiedades esenciales de una cosa sólo pueden ser comprendidas por su función, el tipo de daño abarca toda alteración de la sustancia de la cosa que influya negativamente en su funcionamiento.
[8] Al menos, así parece inferirse de su afirmación en la obra “Informática y delito” (Ed. Proa XXI, Bs.As., 2º edición, 2001), al final de la pág. 135 y la descripción de otras posiciones en la página siguiente sin que expresara adhesión respecto de alguna.
[9] En su trabajo “Delitos a través de Internet. ¿Es posible el daño del art. 183 del Código Penal?”, pub. en ED, Nº 10057, 31 de julio de 2000, págs. 9/10.
[10] Ccte.: Palazzi, “Delitos Informáticos”, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 2000, págs. 136/137.
[11] Carlos Creus, “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo 1, 4º edición actualizada, Astrea, Bs.As., 1993, pág. 602, parág. 1380.
[12] Así, CNCyCorrec., Sala IV, fallo del 13/2/90, pub. en ED 138-722, citado concordante por Edgardo A. Donna, en su “Derecho Penal. Parte Especial”, Tomo II-B, Rubinzal-Culzoni editores, 2001, pág. 760.
[13] Así, entre otros, en la ponencia referida pub. en “El sistemas..”, pág. 186.
[14] Así, en su artículo “El miedo a la analogía y la creación de vacíos de punibilidad en la legislación penal (Interceptación de comunicaciones telefónicas y apropiaciones de e-mail)”, pub. en J.A., Nº 6165 del 27/10/99. Mi opinión contraria a la tesis de Creus había sido expuesta antes en el artículo “Nuevas tecnologías, ataques a la privacidad y sus repercusiones penales”, pub. en LL, Suplemento de Derecho Constitucional del 8/9/99, págs. 10/14.
[15] En su carácter de actualizador de la obra de Fontán Balestra, “Derecho Penal. Parte Especial”, LexisNexis-Abeledo Perrot, Bs.As., 16º edición, 2002, pág. 363-
[16] Así lo afirma en su trabajo “Ajuste jurídico do Mercosul”, pub. en “Revista de Derecho del Mercosur”, ed. La Ley, Bs.As., Año 1, Nº 2, setiembre de 1997, págs. 186.
[17] Comienza con esta afirmación su trabajo “La política aduanera de la Unión Europea”, pub. en “Revista de Derecho del Mercosur”, ed. La Ley, Bs.As., Año 4, Nº 1, febrero de 2000, pág. 17.
[18] Según recuerda Wurcel, cuando se crea una zona de libre comercio, los países quieren poner en común sus economías pero no integrarlas ni convertirlas en una única, su finalidad es la eliminación total o parcial de los derechos aduaneros y las restricciones al comercio entre ellos, pero como cada miembro de la zona mantiene en vigor su propio arancel aduanero y su política comercial, es necesario establecer normas para determinar qué mercaderías pueden circular libremente de un país a otro dentro de la zona, por lo que los procedimientos aduaneros deben mantenerse en las fronteras internas para comprobar el cumplimiento de esas reglas (ob.cit., pág. 17).
[19] A diferencia del caso anterior, la unión aduanera tiende a la integración económica eliminando las restricciones fronterizas internas. En ella, los miembros aplican un arancel aduanero y una política comercial común frente a las mercaderías de terceros países, así, no son necesarias normas para determinar qué mercaderías pueden circular libremente dentro de esa unión, ni tampoco normas de origen, por lo que son innecesarias las fronteras a efectos aduaneros o de comercio exterior (cf. Wurcel, ya citada, pág. 17).
[20] Cf. su artículo titulado “Institucionalidad Laboral del Mercosur”, pub. en “Revista de Derecho del Mercosur”, ed. La Ley, Bs.As., Año 1, Nº 2, setiembre de 1997, pág. 41.
[21] Ya citada, pág. 17.
[22] En su trabajo “El Parlamento para el Mercosur: parte de una reforma integral”, pub. en “Revista de Derecho Privado y Comunitario”, Tomo 2004-3 “Asociaciones y fundaciones”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe/Bs.As., pág. 582.
[23] En su obra “Delincuencia y fraude informático. Derecho comparado y Ley Nº 19.223”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, págs. 168/169.
[24] En su trabajo antes citado dice que el sabotaje informático comprende todas aquellas conductas dirigidas a causar daños en el hardware o en el software de un sistema, distinguiendo dos grupos de casos: las conductas dirigidas a causar destrozos físicos y los métodos dirigidos a causar daños lógicos.
[25] Ob.cit., pág. 124.
[26] Ob.cit., pág. 126.
[27] Así, en “Informática y Derecho Penal Argentino”, págs. 41/42.
[28] Cf. Gutiérrez Francés, “Fraude informático y estafa”, Ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pág. 42.
[29] Pecorella, “Il diritto penale dell’informatica”, CEDAM, Padova, 2000, pág. 2, extendiéndose sobre el particular en el punto 1 del cap. 1 “I reati informatici nel diritto penale italiano”. En esta dirección, la recomendación del Consejo de Europa sobre la criminalidad informática ha elaborado una lista mínima y otra facultativa de las conductas de abuso informático (cf. punto 2, págs. 6 y ss.).
[30] Op.cit., pág. 62.
[31] Fuente: “Diario Judicial”, sección Noticias del Día, ejemplar del 04 de julio de 2005.
[32] Morón Lerma, en su obra “Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la Red”, Aranzadi Editorial, Navarra, 1999, págs. 32/34.
[33] Fuente: diario “Clarín”, ejemplar del 16/02/00, nota titulada “El desafío: conservar la privacidad. Los usuarios quieren seguir siendo anónimos en la Red”, pág. 37.
[34] Fuente: “Diario Judicial”, medio virtual, noticia del día 18/12/02 (www.diariojudicial.com).
[35] En su trabajo “Aspectos técnico-informáticos y jurídicos de los documentos electrónicos”, pub. en AAVV “Dogmática penal, política criminal y criminología en evolución”, Carlos María Romeo Casabona editor, Universidad de La Laguna, Editorial Comares, Tenerife, 1997, pág. 413.
[36] El fallo “M.,G.G. s/sobreseimiento”, es del 15/11/05, causa Nº 22600 del registro de la Sala 2 de la Cámara Criminal y Correccional Federal de Buenos Aires, pub. en “elDial”, Año VIII, Nº 1916 del viernes 18/11/05 (www.elDial.com.ar).